ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-10023/2018

город Ростов-на-Дону

06 марта 2019 года

15АП-1345/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2019 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен; 

от ответчика: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности от 19.04.2018;

от третьего лица: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от 03.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО5 Георгиевны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 30.11.2018 по делу № А32-10023/2018 (судья Корейво Е.В.)

по иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику индивидуальному предпринимателю ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 310236131300063)

при участии третьего лица публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани

о взыскании стоимости электрической энергии, безучетно потребленной за период с 10.04.2015 по 02.03.2016,

                                   УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Кубань» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО5 (далее - ответчик) о взыскании 749786 рублей 40 копеек стоимости электрической энергии, безучетно потребленной за период с 10 апреля 2015 года по 02 марта 2016 года.

К  участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество энергетики и электрификации Кубани

Решением от 30.11.2018 иск удовлетворен.

        Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 30.11.2018 отменить, в иске отказать. В обоснование жалобы заявитель указывает, что истец и третье лицо не представили доказательства, обосновывающие проведение сетевой организацией осмотра электросчетчика ответчика 02.03.2016. Наличие оснований для внеплановой проверки 02.03.2016 прибора учета ответчика не доказано.  В данном случае имеет место ущемление интересов ИП ФИО5, вследствие неправомерных действий истца и третьего лица при проверке ее электросчетчика. Довод истца о том, что в присутствии представителя ответчика было установлено, что сработал индикатор магнитного поля на корпусе электросчетчика, не соответствует действительности. Истец не представил в материалы дела сведения о том как влияет на работу прибора учета магнитное поле, которое может воздействовать на изменение окраски индикатора, какие характеристики пломбы должны измениться в случае воздействия на нее магнитным полем и при какой силе воздействия пломба должна изменить свой цвет либо еще какие-либо параметры. 

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От третьего лица в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

От истца в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

От ответчика в материалы дела поступило письменное пояснение по апелляционной жалобе, которое судом апелляционной инстанции рассмотрено и приобщено к материалам дела. 

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Поддержал доводы пояснений к апелляционной жалобе, указав на судебную практику.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между правопредшественником истца (гарантирующим поставщиком) и ответчиком (потребителем) подписан договор энергоснабжения N 550556 от 28 ноября 2013 года, предметом которого является поставка электроэнергии на объект - здание магазина по адресу: 

<

...> (точка учета N 2).

По условиям пунктов 3.2.8 и 3.2.16 договора потребитель обязывался поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств; незамедлительно сообщать сетевой организации о нарушениях защитных и опломбированных устройств.

Согласно приложению N 1 к договору точкой поставки N 2 указаны контакты ответвления к объекту и ВЛ-0,4 кВ Л-3 КТП-Сщ5-62/160 кВа на опоре N 18-15/5, прибором учета электроэнергии указан счетчик типа ЦЭ6803В N 009131065013133 ВРУ.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности сторон N 112-Щ от 8 сентября 2013 года границей балансовой ответственности указаны зажимы (контакты) присоединения ответвления к объекту и ВЛ-0,4 кВ Л-3 КТП-Сщ5-62/160 кВа на опоре N 18-15/5.

В ходе проверки измерительного комплекса электроэнергии (акт допуска от 10.04.2015 расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1000 В за N 0727931) на корпус прибора учета  заводской номер             № 009131065013133, была установлена антимагнитная пломба N 098915, акт от имени потребителя подписан продавцом магазина «Фаворит»  ФИО6. 

При рейдовой проверке прибора учета ответчика сетевой организацией было выявлено срабатывание индикатора на антимагнитной пломбе  N 0727931.

По результатам проверки составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 15051058 от 03 марта 2016 года, который подписан ФИО5 без каких-либо возражений и пояснений причин срабатывания антимагнитной пломбы.

В графе 10 акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 15051058 от 03 марта 2016 года (объяснения потребителя) ФИО5 собственноручно сделала запись о том, что пояснить по поводу нарушения антимагнитной пломбы ничего не может. 

Неоплата ответчиком стоимости неучтенного потребления электроэнергии в претензионном порядке послужила основанием для обращения публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» с иском в арбитражный суд.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из следующего.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статьи 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента, что закреплено в статьях 539 и 543 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 года N 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее - Основные положения N 442).

В пункте 145 Основных положений N 442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Таким образом, исходя из приведенных норм права и условий договора, на ответчике лежат обязанности по обеспечению надлежащего технического состояния приборов учета электрической энергии, соблюдению сроков их периодической поверки, извещению гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) и сетевой организации о неисправности приборов учета.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 безучетное потребление электроэнергии - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Выявление фактов безучетного потребления электроэнергии относится к компетенции сетевой организации. Сетевая организация вправе проводить проверки приборов учета и оформлять по их результатам соответствующие акты (пункты 122, 167, 173 Основных положений N 442).

Факт выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составляемом сетевой организацией (пункт 192 Основных положений N 442), который должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений N 442.

В пункте 194 Основных положений N 442 предусмотрено, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа, соответственно, в течение двух рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией).

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного в подпункте «а» пункта 1 приложения 3 к настоящему документу (пункт 195 Основных положений N 442).

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии.

Как установлено судом в ходе опроса свидетелей - сотрудников сетевой организации ФИО7 и ФИО8, фактическая дата проверки и составления акта о неучтенном потреблении - 2 марта 2016 года. Доступ к прибору учета был обеспечен, ответчик явился на составление спорного акта.

Обеспечение допуска и оформление полномочий лица, его осуществляющего, является внутриорганизационным вопросом потребителя, так как при оценке действий такого лица применяются нормы о полномочиях, явствующих из обстановки (пункт 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положениями пунктов 154, 176 Основных положений N 442 предусмотрено право сетевой организации на установку пломб и знаков визуального контроля, что реализуется сетевой организацией в присутствии представителя потребителя, осуществившего фактический допуск к прибору учета.

В данном случае установка спорной антимагнитной пломбы проведена в присутствии ФИО6, допустившей проверяющих внутрь магазина «Фаворит» к прибору учета и расписавшейся от имени потребителя в соответствующем акте N 0727931 от 10 апреля 2015 года. 

С учетом показаний свидетелей, судом установлено, что свободного доступа к прибору учета для посторонних лиц не имеется, а полномочия ФИО6 явствовали из обстановки. В последующем, при составлении акта о безучетном потреблении ответчик не возражал против того, что антимагнитная пломба ранее устанавливалась без его непосредственного участия.

По имеющимся в деле сведениям, антимагнитная пломба № 098915 производства ООО «Альфа-Силтэк» является сертифицированным индикатором магнитного поля ИМП-2 («МИГ»), предназначенным для регистрации факта воздействия на приборы учеты (счетчик электроэнергии, тепла, воды, газа и др.) внешним магнитным полем. Принцип действия данной пломбы состоит в том, что на пленку оливкового цвета нанесены две контрольные полоски черного цвета и при воздействии на индикатор магнитным полем светлый фон темнеет и сливается с цветом контрольных полосок. Срок действия индикатора неограничен (при условии отсутствия магнитного поля). СУ-наклейка - не менее 7 лет с момента начала эксплуатации.

Таким образом, факт срабатывания антимагнитной пломбы является подтверждением несанкционированного вмешательства со стороны потребителя электроэнергии в работу прибора учета и достаточным основанием для квалификации потребления ресурса как безучетного. 

Такой же вывод содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2017 года N 308-ЭС17-8267.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела ответчиком не доказано, что изменение цвета антимагнитной пломбы (то есть ее срабатывание) произошло либо могло произойти вследствие каких-либо иных факторов кроме действия магнитного поля, в связи с чем, само по себе необнаружение представителем сетевой организации источника магнитного поля при составлении акта о неучтенном потреблении от не может свидетельствовать о недоказанности такого воздействия.

Анализ вышеприведенных нормативных актов в сфере электроэнергетики не позволяет сделать вывод о том, что энергетические организации не вправе применять антимагнитные пломбы. Отсутствует нормативно закрепленный перечень (в том числе исчерпывающий) доступных к применению пломб, применяемых для опломбирования приборов учета электрической энергии.

Использование антимагнитной пломбы позволяет энергоснабжающей компании установить факт такого неправомерного вмешательства в работу прибора учета, которое не оставляет иных визуальных следов, кроме нарушения антимагнитной пломбы.

Следовательно, указание в акте на выявленный факт срабатывания антимагнитной пломбы является достаточным для квалификации потребления предпринимателем электроэнергии в спорный период как безучетного.

Доказательства того, что антимагнитная пломба на момент проверки не имела повреждений либо повреждения (разрушения) возникли по причинам, не связанным с физическим воздействием на прибор учета, в деле отсутствуют.

Антимагнитная пломба N 098915 приобщена к делу в качестве вещественного доказательства.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 не всякое нарушение знаков визуального контроля безусловно квалифицируется как безучетное потребление электрической энергии. Вместе с тем, смысл и редакция пункта 2 Основных положений N 442 позволяют утверждать, что о безучетном потреблении электроэнергии безусловно свидетельствует то повреждение знаков визуального контроля, которое связано с нарушением установленного порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя). При этом, под вмешательством в работу системы учета следует понимать действия со стороны потребителя или иных лиц.

Основные положения N 442 не требуют, чтобы в акте содержались все те обстоятельства, на которые указал ответчик.

То обстоятельство, что в акте указана не фактическая дата его составления, само по себе содержание акта не порочит, на расчет искомой суммы это не повлияло, так как на вопрос суда об определении периода безучетного потребления, истец пояснил, что расчет произведен по состоянию на 2 марта 2016 года.

Для установления безучетного потребления достаточно констатации простого нарушения знаков визуального контроля в результате вмешательства в работу системы учета.

Действительно, после составления акта о безучетном потреблении энергии прибор учета из расчета не выводился, однако, данное обстоятельство само по себе не опровергает факт безучетного потребления.

Суд согласился с позицией истца и третьего лица о том, что рейдовая проверка ответчика не нарушает положения действующего законодательства, ввиду следующего.

Пунктом 173 Основных положений N 442 установлено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений N 442.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета в соответствии с пунктом 173 Основных положений N 442 является: полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде; полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки; выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

Исходя из совокупного толкования названных норм права, факт безучетного потребления может быть выявлен сетевой организацией или гарантирующим поставщиком как в результате проверки состояния приборов учета (плановой и проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (внепланового) в порядке, предусмотренном пунктами 167, 169 - 178 Основных положений N 442, так и в иных случаях, в результате которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

На основании абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442, объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Проверки расчетных приборов учета проводятся не реже 1 раза в год (пункт 172 Основных положений N 442).

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт x ч, определяется по формуле: W = P(макс) х T, где: P(макс) максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности).

Суд установил, что расчет объема безучетно потребленной электроэнергии произведен за период с 10 апреля 2015 года (дата предыдущей проверки) по 2 марта 2016 года (дата выявления факта безучетного потребления электроэнергии).

Расчет произведен следующим образом: период с 10 апреля 2015 года по 2 марта 2016 года (327 дней): 24 часа х 327 дней = 7848 часа (количество часов работы) х 15 кВт (разрешенная мощность) = 117720 кВт/ч (объем электроэнергии) - 18788 кВт/ч (полезный отпуск) = 98932-324 кВт/ч оплаченных 10 мая 2017 года х 6,44382 (тариф) х 1,18 НДС = 749786 рублей 40 копеек.

На основании изложенного, требования истца правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически повторяют доводы отзыва на исковое заявление и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.11.2018 по делу № А32-10023/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

П.В. Шапкин