ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А26-6949/2021

09 марта 2022 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     24 февраля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 марта 2022 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Протас Н.И.

судей  Денисюк М.И., Зотеевой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1

при участии:  

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 08.02.2021

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 09.02.2022 (онлайн)

от 3-го лица: ФИО4 по доверенности от 17.01.2022 (онлайн)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-38890/2021)  ПАО "Ростелеком" на решение Арбитражного суда  Республики Карелия от 18.10.2021 по делу № А26-6949/2021 (судья Лазарев А.Ю.), принятое 

по заявлению ПАО "Ростелеком"

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия

3-е лицо:  ФИО5

о признании незаконным решения

установил:

Публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – заявитель, Общество, ПАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее – антимонопольный орган, Управление) от 02.07.2021 № 010/05/5-921/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя, привлечен ФИО5.

Решением суда от 18.10.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Общество направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, вынести по делу новое решение. Податель жалобы указывает, что объект рекламирования в спорной листовке не тождественен объекту рекламирования Общества; Общество не является рекламодателем спорной рекламы, поскольку не определяло содержание рекламы на информационном материале. 

В судебном заседании, проведенном в формате «онлайн-заседания», представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители Управления  и  третьего просили оставить жалобу без удовлетворения, ссылаясь на правомерность решения суда.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в Карельское УФАС России поступило обращение физического лица от 29.09.2020 (вх. от 05.10.2020 №4641) о распространении в г.Петрозаводске рекламы в виде листовок следующего вида и содержания: «Лучший домашний интернет Ростелеком +7-991-475-82-91 Акция! 145руб. 100 Мбит/с. Wi-Fi Роутер Нового поколения 100 Мбит/с. Количество ограничено! Успей подать Заявку до конца сентября. Оставьте заявку на подключение 79-43-76. Возможно подключение ДОМАШНЕГО ТЕЛЕВИДЕНИЯ 280руб.». 

По данному факту антимонопольным органом в рамках полномочий, предоставленных ему Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе. 

Определением Управления от 07.12.2020 в качестве лица, в действиях которого содержаться признаки нарушения законодательства о рекламе, к участию в деле был привлечен гражданин ФИО5

В ходе рассмотрения дела ФИО5 сообщил, что в марте 2020 года заключил с ПАО «Ростелеком» агентский договор, согласно которому в его обязанности входило, в том числе ходить по многоквартирным домам, предлагая гражданам оставить заявку на подключение к интернету, предоставляемому ПАО «Ростелеком». Однако в связи с пандемией в марте 2020 года всех агентов перевели на дистанционную работу. По указанию супервайзеров (прямой начальник ФИО5 - ФИО6) агенты, в том числе ФИО5, обзванивали людей по предоставленным им номерам телефонов граждан и предлагали оставить заявку на подключение к услугам «Домашний интернет» ПАО «Ростелеком». По информации ФИО5, в мае-июне 2020 года агентов вывели с дистанционной работы, при этом супервайзеры печатали листовки и раздавали их агентам. В свою очередь, агенты распространяли указанные листовки по закрепленным супервайзером за ними адресам. 

В ходе проверки ПАО «Ростелеком» подтвердило, что действительно ФИО5 в сентябре 2020 года являлся агентом ПАО «Ростелеком», с которым был заключен агентский договор от 25.03.2020 №48, в соответствии с которым Агент обязуется осуществлять поиск потенциальных абонентов Принципала, заинтересованных в получении услуг и приобретении оборудования; размещать и контролировать наличие актуальных информационных материалов в объектах жилой недвижимости в разрешенных Обществом и специально отведенных для этих целей поверхностях (п. 3.3.3.1, п. 3.3.3.2 Договора); принимать заявки на услуги и оборудование Принципала от потенциальных и действующих абонентов (п. 3.3.3.3 Договора).

В свою очередь, по информации ПАО «Ростелеком», ФИО6 является сотрудником Общества, с которым заключен трудовой договор от 25.08.2020. Согласно Должностной инструкции ФИО6 одной из ключевых обязанностей менеджера является организация процесса размещения и контроля наличия актуальных информационных материалов в объектах жилой недвижимости (п. 3.11 Должностной инструкции). Актуальность информационных материалов предполагает соответствие действующим утвержденным уполномоченными лицами ПАО «Ростелеком» программам и акциям для осуществления предпринимательской деятельности Общества. Из чего, по утверждению общества следует предоставление Агенту информационных материалов исключительно в рамках маркетинговой акции «Осень для тебя». При этом Общество настаивало на том, что поручений на изготовление или распространение готовых информационных материалов рассматриваемого содержания ФИО6 Агенту - ФИО5 не давалось.

По результатам рассмотрения дела Управлением было вынесено решение от 02.07.2021 № 010/05/5-921/2020. Антимонопольный орган посчитал, что Обществом нарушены требования пункта 1 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 и части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ. 

Не согласившись с указанным решением Управления, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона N 38-ФЗ, Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании пунктов 1, 4, 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 N 649/15 УФАС наделено полномочиями осуществлять контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

В силу части 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

На основании пунктов 1, 4 части 3 данной статьи недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58) при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

В абзацах первом и третьем пункта 28 Постановления N 58 разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Согласно пункту 29 данного Постановления информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что рекламные листовки с информацией следующего содержания: «Лучший домашний ИНТЕРНЕТ Ростелеком +7-991-475-82-91 АКЦИЯ! 145 руб. 100 Мбит/с. Wi Fi Роутер Нового поколения 100 Мбит/с Количество ограничено! Успей подать Заявку до конца сентября. Оставьте заявку на подключение 79-43-76. Возможно доподключение ДОМАШНЕГО ТЕЛЕВИДЕНИЯ 280 руб.», являются рекламой, поскольку соответствует всем квалифицирующим признакам рекламы, определенным статьей 3 ФЗ «О рекламе».

Вышеуказанная реклама ассоциируется с определенной услугой и ее характеристиками. Размещение данной рекламы преследует цель привлечения внимания потребителей к конкретному объекту рекламирования - подключение по тарифному плану «Домашний интернет», с указанием в содержании сведений о преимуществе рекламируемого товара - «лучший домашний интернет», являющихся характеристикой в превосходной степени.

В содержании вышеуказанной рекламы использована сравнительная характеристика объекта рекламирования с иными товарами (услугами), путем употребления слова «лучший», в отсутствие документального подтверждения достоверности указанной характеристики.

В данном случае, используемое в рекламе словосочетание «лучший домашний интернет», указывает на наличие в рекламе нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ, выразившегося в распространении рекламы, содержащей сведения о преимуществах рекламируемого товара при отсутствии в ней каких-либо конкретных критериев сравнительной характеристики и объективных подтверждений указания таковой в рекламе.

Также установлено, что в рассматриваемой рекламной листовке не корректно указан срок проводимой акции «до конца сентября» без указания года, но и согласно предоставленным ПАО «Ростелеком» пояснениям и документам следует, что акция «Осень для тебя», о которой идет речь в рекламной листовке проводилась до 30.11.2020.

Кроме того, проанализировав предоставленные ПАО «Ростелеком» Условия проведения акции «Осень для тебя» установлено, что в разделе 3 «Условия участия» определены участники проводимой акции, согласно которым не все потребители могут воспользоваться условиями данной акции.

Помимо указанного, согласно приложению №2 к вышеуказанному приказу Карельского филиала ПАО «Ростелеком» стоимость интернета за 100 Мбит/с в размере 145 руб./мес. будет действовать в течении промо-периода - 12 месяцев, после окончания обозначенного промо-периода стоимость интернета составит 400 руб./мес.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что спорная реклама вводит в заблуждение ее потребителей, в связи с чем данная реклама является недостоверной и ненадлежащей и не соответствующей требованиям пункта 1 части 3 статьи 5, а также части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

В апелляционной жалобе ПАО «Ростелеком» не согласно с признанием общества в качестве рекламодателя данной рекламы. В подтверждение своей позиции ПАО «Ростелеком» указывает, что спорная информация, изложенная в рассматриваемой в рамках дела №010/05/5-921/2020 листовке, не содержит сведений о продукте деятельности и объекте рекламирования общества в период с 12.09.2020 по 15.12.2020-акции «Осень для тебя». В качестве подтверждения общество указало, что стоимость услуг, предлагаемых в рамках акции «Осень для тебя» (услуга №1 «Домашний интернет» - 375 руб., услуга №2 Wink интерактивное ТВ - 599 руб.) не соответствует стоимости указанной в листовке (домашний интернет 145 руб. 100 Мбит/с, возможно подключение домашнего телевидения -280 руб.).

Вместе с тем, данное утверждение противоречит ранее предоставленным в материалы дела объяснениям ПАО «Ростелеком».

Так, ПАО «Ростелеком» в письме от 28.10.2020 №0204/05/4304/20 (вх. от 28.10.2020 №5030), отвечая на вопросы, поставленные Карельским УФАС России в запросе от 02.11.2020 №03-01/126/3981, к которому была приложена спорная рекламная листовка, (в частности на вопрос: «сведения об условиях проводимой ПАО «Ростелеком» акции по подключению к тарифу «Домашний интернет» на территории г. Петрозаводска в сентябре 2020 года, в том числе об акции, обозначенной в рекламе, распространенной агентом общества»), сообщило, что в период с 12.09.2020 по 30.11.2020 проводилась акция под названием «Осень для тебя», приложив копию приказа от 14.09.2020 №0104/01/385/20 «О проведении маркетинговой акции «Осень для тебя» в Карельском филиале ПАО «Ростелеком»» с условиями ее проведения. При этом, по информации ПАО «Ростелеком», стоимость услуги в листовке указана верно.

Также в письме от 11.05.2021 №02/05/10600/21 (вх. от 11.05.2021 №2089) ПАО «Ростелеком», настаивая на том, что общество не изготавливало рассматриваемую листовку, как и не поручало ее изготовление своим менеджерам и/или агентам, вместе с тем подтверждало, что «стоимость услуги маркетинговой акции «Осень для тебя» в рассматриваемой листовке указана верно».

Кроме того, в приложении №2 к вышеуказанному приказу Карельского филиала ПАО «Ростелеком», от 14.09.2020 №0104/01/385/20 указано, что стоимость интернета за 100 Мбит/с составляет 145 руб./мес, также в этой акционной услуге №1 предусмотрена возможность приобретения оборудования с рассрочкой на 24 мес. за 230 руб., в этом случае общая стоимость услуги по акции составляла 375 руб.

Таким образом, ПАО «Ростелеком» в ходе рассмотрения дела  не опровергало факт рекламирования в рассматриваемой листовке условий акции «Осень для тебя».

По смыслу пункта 5 статьи 3 ФЗ «О рекламе» под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из указанного следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации (письмо ФАС России от 31.05.2016 №АКУ36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе»).

Из материалов дела следует, что номера телефонов, указанные в рекламной листовке, выделены и используются ПАО «Ростелеком», акция, о которой идет речь в листовке проводилась ПАО «Ростелеком» под названием «Осень для тебя» в период с 12.09.2020 по 30.11.2020, доказательства обратного не представлялись.

ФИО5, размещая по почтовым ящикам многоквартирных домов г. Петрозаводска как рассматриваемые в рамках настоящего дела листовки, так и любые иные листовки, осуществлял эти действия в рамках заключенного с ПАО «Ростелеком» агентского договора от 25.03.2020 №48. 

При этом пунктом 3.3.3 указанного договора предусмотрено, что агент обязуется осуществлять свои полномочия в соответствии с поручением принципала (ПАО «Ростелеком»), а именно: осуществлять поиск потенциальных абонентов принципала, заинтересованных в получении услуг и приобретении оборудования у принципала; размещать и контролировать наличие актуальных информационных материалов в объектах жилой недвижимости в размещенных принципалом и специально отведенных для этих целей поверхностях.

В силу пункта 3.4.1 договора агент имеет право получать от принципала информацию, документацию, информационные и рекламные материалы, необходимые для надлежащего исполнения обязательств по настоящему договору.

Кроме того, представленная ПАО «Ростелеком» объяснительная ФИО5 не может быть принята как доказательство не причастности к изготовлению листовки общества, поскольку, фактически в ходе рассмотрения настоящего дела ФИО5 отрицает факт изготовления таких листовок самостоятельно, указывая, что объяснительная была написана по просьбе ФИО6 (который, по утверждению ФИО5, является ответственным за содержание и изготовление листовки) и ФИО7 (непосредственный руководитель ФИО6), в связи с чем ФИО5 отозвал свою объяснительную. 

Должностной инструкцией менеджера группы активных продаж отдела продаж Карельского филиала ПАО «Ростелеком» коим является ФИО6 (непосредственный начальник ФИО5) определено, что менеджер выполняет в том числе следующие обязанности: контролирует ежедневно / еженедельно выполнение плановой работы агентами; готовит подборку документов, posматериалов необходимых для осуществления агентами продаж услуг связи; обеспечивает агентов подразделения необходимыми ресурсами для выполнения агентом обязанностей по агентскому договору; организует процесс размещения и контроля наличия актуальных информационных материалов в объектах недвижимости. 

Указанный функционал согласуется с обязанностями и правами, обозначенными в агентском договоре, в том числе, заключенным с ФИО5 

Таким образом, доводы Общества о том, что спорные листовки с ненадлежащим сравнением были самовольно изготовлены агентом ФИО5; поручений на создание макета листовки и ее распространение в рамках проводимой акции «Осень для тебя» ПАО «Ростелеком» агенту не давало, правомерно отклонены судом первой инстанции, как несостоятельные и противоречащие материалам дела. 

В данном случае из материалов следует, что содержание рекламной листовки формирует интерес именно к услугам по подключению к интернету и акции, проводимой ПАО «Ростелеком», а также то, что общество в рассматриваемый период являлось работодателем как ФИО6, так и ФИО5, в связи с чем именно ПАО «Ростелеком» было признано рекламодателем рассматриваемой рекламной листовки.

На основании изложенного оспариваемое решение антимонопольного органа правомерно признано судом первой инстанции законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного Обществом требования.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Республики Карелия  от 18 октября 2021 года по делу №  А26-6949/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» - без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

 

Судьи

 

М.И. Денисюк

 Л.В. Зотеева