ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-44733/2024

12 марта 2025 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     05 марта 2025 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 марта 2025 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Фуркало О.В.

судей  Семенова А.Б., Геворкян Д.С.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1

при участии:  

от истца (заявителя): ФИО2 (доверенность от 12.04.2022)

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от 3-го лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-617/2025) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.12.2024 по делу № А56-44733/2024, принятое

по заявлению АО "Федеральная пассажирская компания"

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо:  ООО "РЛС"

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Федеральная пассажирская компания» (ОГРН 

<

***>; адрес: 191036, 

<

...>, лит. «Я»; далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (ОГРН 

<

***>; адрес: 199004, 

<

...>, лит. А; далее - Управление) о признании незаконным и отмене решения от 05.02.2024 № Т02-50/24 и предписания от 05.02.2024.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "РЛС".

Решением от 09.12.2024 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Управление просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права. По мнению подателя жалобы, установленный в Документации порядок оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения, является дискриминационным и нарушает права потенциальных участников Закупки, не являющихся плательщиками НДС.

Представитель заявителя в судебном заседании возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явились. Ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не заявлено. С заявлением о принятии участия в судебном заседании путем проведения онлайн-заседания не обращались. 

Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, поскольку они извещены надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяют рассмотреть дело без их участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.12.2023 на сайте электронной торговой площадки ООО «РТС-тендер» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» размещено извещение № 32313147452 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 5438/ОКЭ-СЗФПК/2023 на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту туалетных комнат здания РЭД для нужд Вагонного участка Санкт-Петербург - Московский - структурного подразделений Северо-Западного филиала АО «ФПК» (далее - Закупка), включая документацию о конкурсе (далее - Документация).

 Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ), Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд Акционерного общества "Федеральная пассажирская компания", версия 30 от 10.11.2023 (далее - Положение о закупках).

В Управление поступила жалоба ООО "РЛС" о нарушении Обществом требований Закона № 223-ФЗ.

Решением от 05.02.2024 № Т02-50/24 жалоба ООО "РЛС" признана обоснованной.

Управлением выявлены нарушения Обществом пункта 2 части 1 статьи 3, части 9, части 16 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона №223-Ф3, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований закона в части надлежащего формирования в документации порядка оценки и обязанности признания победителем закупки участника, заявка которого содержит наилучшие условия исполнения договора, допущенное вследствие незаконного установления в Документации дискриминационного порядка оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения.

Также Управлением выдано предписание от 05.02.2024, согласно которому Обществу следует аннулировать конкурс в электронной форме (извещение № 32313147452).

Не согласившись с указанным решением и предписанием, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности вынесенного Управлением решения и предписания, в связи с чем, заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

Частью 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ установлено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В силу пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с пунктом 14 части 10 статьи 4 Закона №223-Ф3 в документации о закупке должны быть указаны В документации о конкурентной закупке должны быть указаны порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке

Согласно частям 16, 18 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке, на аукционе - лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора.

Как следует из материалов дела, в пункте 9 Извещения заказчик установил значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки — 21 338 706 руб. 38 коп. с учетом НДС 20%.

Согласно пункту 3.12.6 Документации при оценке заявок по критерию «Цена договора» сопоставляются предложения участников в порядке, предусмотренном приложением № 1.4 конкурсной документации.

В силу пункта 3.12.7 Документации комиссия по осуществлению закупок на основании результатов оценки заявок присваивает каждой такой заявке порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения договора. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения договора, присваивается первый номер. В случае, если в нескольких таких заявках содержатся одинаковые по степени выгодности условия исполнения договора или одинаковые ценовые предложения, меньший порядковый номер присваивается заявке, которая поступила ранее других таких заявок.

В случае, если по итогам оценки заявок нескольким участникам, предложившим демпинговую цену, присвоено одинаковое количество баллов, заявке, содержащей меньшее предложение о цене, присваивается меньший порядковый номер, а в случае предложения одинаковой демпинговой цены меньший порядковый номер присваивается заявке, поступившей ранее. Дата и время поступления заявки фиксируется средствами ЭТЗП.

В соответствии с приложением № 1.4 к Документации установлен следующий порядок оценки заявок по критерию «Цена договора».

Данный критерий оценивается путем деления минимальной цены (без учета НДС) из всех предложенных участниками на цену (без учета НДС), предложенную каждым ( j-ым) участником, по формуле:

Бj=Цmin/Цj * N, где

j = 1..,n, n - количество участников;

Бj— количество баллов j-oro участника;

Цj - цена, предложенная j-ым участником (без учета НДС);

Цmin - минимальная цена из всех предложенных участниками (без учета НДС);

N - максимально возможное количество баллов.

Согласно пункту 2.1. Проекта договора Документации цена настоящего Договора определяется в соответствии с локальным сметным расчетом (Приложение № 2 к настоящему Договору), составляет _____ (____) рублей ___ копеек, в том числе НДС 20% - _____ (_____) рублей __ копеек (информация об НДС заполняется в случае, если победитель процедуры размещения заказа признается плательщиком НДС в соответствии с законодательством Российской Федерации) и включает в себя все возможные расходы участника, в том числе стоимость материалов, транспортные расходы, все виды налогов (кроме НДС).

Удовлетворяя заявленные требования Общества, суд первой инстанции исходил из письма Министерства экономического развития Российской Федерации от 17.02.2016 № ОГ-Д28-2554, согласно которому заказчик вправе самостоятельно в положении о закупке определить порядок формирования цены договора, в том числе необходимость учета при формировании цены договора налога на добавленную стоимость.

То есть, при оценке предложений участников с учетом НДС будет нарушены права участника, применяющего ОСН, поскольку после исполнения установленной законом обязанности по оплате в бюджет суммы НДС, размер его дохода будет на 20% ниже, чем у участника, находящимся на УСН.

Суд апелляционной инстанции не согласен с данным выводом суда первой инстанции в виду следующего.

Следуя части 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1.6, 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом). Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 настоящего Кодекса.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров в соответствии с положением о закупках не может реализовываться с нарушением предусмотренных статьей 3 Закона № 223-ФЗ принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.

Из буквального толкования части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ следует, что при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

При этом заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Закон № 223-ФЗ не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участников без учета НДС. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими УСН, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. Заказчик, осуществляя закупки, не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог, указанное, вопреки позиции нижестоящих судов, не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств).

Имущественный интерес заказчика к получению налогового вычета по НДС не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота (Определение Верховного суда Российской Федерации от 23.04.2021 по делу №307-ЭС20-21065).

Также в решении от 23.11.2023 по делу № АКПИ23-809 Верховный Суд Российской Федерации признал законным содержащийся в письме ФАС России от 22.08.2018 №АД/66562/18 «По вопросу установления требований к участникам, применяющим различные системы налогообложения (уменьшение или увеличение предложенной максимальной начальной цены на сумму НДС)» запрет на сопоставление ценовых предложений без НДС, указав в числе прочего, что учёт возможности получения заказчиком налогового вычета по НДС при сравнении ценовых предложений участников закупки приводит к постановке участников, применяющих общую систему налогообложения, в неравное положение с участниками, применяющими другие налоговые режимы.

Установленную договором цену покупатель (заказчик, арендатор) обязан уплатить вне зависимости от того, как продавец (исполнитель, арендодатель) должен распорядиться полученными средствами, в том числе безотносительно того, какие именно налоговые платежи в бюджет продавец (исполнитель, арендодатель) должен произвести в соответствии с законодательством о налогах и сборах и в каком размере.

Кроме того, налоговое бремя участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, установленный в Документации порядок оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения, также не учитывает.

Управлением сделан вывод о том, что единственно допустимым и объективным способом сравнения ценовых предложений участников Закупки может случить исключительно такой порядок, который предусматривает сопоставление       фактических предложенных цен договора с учетом всех налогов и сборов, как это прямо и следует из формулировок Закона №223-ФЗ.

Принимая во внимание изложенное и учитывая, что Заказчиком былисозданы условия, при которых заявке участника, не являющегосяплательщиком НДС и предложившего наиболее низкую цену по сравнению сценой участника, являющегося плательщиком НДС, при разнице ценовыхпредложений менее 20% в пользу участника, не являющегося плательщиком НДС, с учетом действующей ставки НДС в 20% такому участнику будет неизменно присвоен более низкий итоговый рейтинг, и, как следствие, при прочих равных условиях такой участник, предложивший лучшие условия исполнения договора, не будет признан победителем Закупки.

Таким образом, устанавливая начальную цену с учетом НДС, то установленный в Документации порядок оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения, является дискриминационным и нарушает права потенциальных участников Закупки, не являющихся плательщиками НДС.

При таких обстоятельствах, Управлением сделан верный вывод о том, что вышеуказанные положения документации свидетельствуют о существовании неравных условий для участников закупки.

Также суд первой инстанции указал на нарушение сроков подачи жалобы ООО "РЛС" в Управление.

Вместе с тем, судом не учтено, что в силу части 11 статьи 3 Закона №223-Ф3 в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

То есть, участник закупки ООО "РЛС" обладал правом обращения с жалобой на действия заказчика в том числе на все документы составленные заказчиком в процессе проведения закупки.

Согласно пункту 4 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ) обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Таким образом, участник закупки ООО "РЛС" воспользовался возможностью обжалования действий заказчика в соответствии со статьей 18.1 Закона №135-Ф3 своевременно, Управление не имело оснований для отказа в приеме жалобы к рассмотрению.

Учитывая изложенное, оснований для признания недействительными решения и предписания Управления от 05.02.2024 № Т02-50/24, не имеется, в связи с чем, вывод суда первой инстанции об их неправомерности признается судом апелляционной инстанции ошибочным.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда отмене.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 09.12.2024 по делу №  А56-44733/2024 отменить.

В удовлетворении заявленных требований АО «Федеральная пассажирская компания» отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

А.Б. Семенова

 Д.С. Геворкян