ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-47416/2018

город Ростов-на-Дону

30 мая 2019 года

15АП-5832/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ГКУ КК «Безопасный регион»: ФИО1, по доверенности от 25.02.2019 №70, ФИО2, по доверенности от 25.02.2019 №66,

от Краснодарского УФАС: ФИО3,  по доверенности от 25.07.2018 №47, ФИО4, по доверенности от 04.03.2019 №9,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 13.03.2019 по делу № А32-47416/2018,

принятое судьей Гонзус И.П.

по заявлению государственного казенного учреждения Краснодарского края «Безопасный регион»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения,

при участии третьих лиц: Департамент по регулированию контрактной системы Краснодарского края, общество с ограниченной ответственностью «Фортепринт», общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер»,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Краснодарского края «Безопасный регион» (далее – ГКУ КК «Безопасный регион») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – Краснодарское УФАС) о признании недействительным решения от 25.10.2018 по делу № ЭА-1855/2018.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Департамент по регулированию контрактной системы Краснодарского края, общество с ограниченной ответственностью «Фортепринт», общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер».

Решением от 13.03.2019 суд удовлетворил заявленные требования, признал недействительным решение Краснодарского УФАС от 25.10.2018 по делу № ЭА-1855/2018.

Не согласившись с принятым судебным актом, Краснодарское УФАС обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что аукционная документация, проект контракта не содержали информации о необходимости предоставления иных документов, подтверждающих право лица на выполнение работ (оказание услуг), предусмотренных аукционной документацией. Документы, подтверждающие права на результат интеллектуальной деятельности, передаются Заказчику Исполнителем по контракту, а не участником закупки.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

От Департамента по регулированию контрактной системы Краснодарского края в суд поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя департамента.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие третьих лиц.

Представитель Краснодарского УФАС в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований общества. 

Представитель ГКУ КК «Безопасный регион» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 09 час. 10 мин. 23.05.2019. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, департаментом по регулированию контрактной системы Краснодарского края проводился электронный аукцион: «Оказание услуг по техническому обслуживанию 16 (шестнадцати) аппаратно-программных комплексов видеоконтроля и видеофиксации» (извещение №0318200063918002622). Заказчик - ГКУ КК «Безопасный регион».

Начальная (максимальная) цена контракта - 17 969 280 руб.

Согласно протоколу №2089-1/0318200063918002622 рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 05.10.2018 подано 2 заявки. Заявка ООО «Фортепринт» допущена к участию в электронном аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме №2089-1/0318200063918002622 от 11.10.2018 заявка ООО «Фортепринт» (заявка №103850664) отклонена на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе ввиду предоставления недостоверной информации: согласно заключению заказчика участником аукциона представлена недостоверная информация: Разделом 2 «Описание объекта закупки» установлено, что в связи с тем, что Заказчик не обладает исключительными правами на программные продукты «Программное обеспечение автоматизированной системы контроля передвижения транспортных средств: занесение в базу данных с приборов распознавания государственных регистрационных знаков транспортных средств и предоставление сервиса использования базы данных «Спрут», установленные на оборудовании Заказчика и используемые Заказчиком, работы по инсталляции, организационные преобразования, изменение дислокации дорожных знаков, внесение изменений и(или) переработка логики и функциональных возможностей программы, связанные с изменением в законодательстве, должны осуществляться без нарушения прав правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности. Также данным участником в своей заявке в перечне запасных частей, комплектующих, расходных материалов и программного обеспечения, которые могут быть использованы при исполнении контракта, было предложено ПО «Спрут» для установки в АПК. Правообладателем указанного программного обеспечения является общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «МВС». Учитывая вышеизложенное ГКУ КК «Безопасный регион» был направлен соответствующий запрос от 08.10.2018 №2246 в адрес ООО НЛП «МВС», о предоставлении информации относительно распространения запатентованных им программных продуктов. В полученном ответе от 09.10.2018 №77 среди перечисленных организаций, с которыми ООО «НЛП «МВС» подписано лицензированное соглашение на период до 31 декабря 2020 года на право использования, распространения, и внесение соответствующих изменений и (или) переработку логики и функциональных возможностей программы, связанные с изменением в законодательстве, ООО «Фортепринт» отсутствует. Учитывая то, что аппаратно-программные комплексы видеоконтроля и видеофиксации с указанными программными продуктами используются в рамках программы по обеспечению безопасности населения, подписание подобных соглашений требует согласования с силовыми структурами и срок такого согласования и подписания лицензионного соглашения 3 месяца. Принимая во внимание указанные в ответе факты для участника электронного аукциона ООО «Фортепринт» при заключении контракта выполнение требований контракта в полном объеме будет неисполнимо. Предоставив согласие в своей заявке об оказании услуги на условиях, предусмотренных документацией об аукционе в электронной форме и проектом контракта, данный участник предоставил недостоверные сведения.

ООО «Фортепринт» обратилось с жалобой в управление на неправомерный отказ в допуске к участию в электронном аукционе.

В жалобе ООО «Фортепринт» указало на то, что правообладателем ПО «Спрут» является ООО «НЛП «МВС», в адрес которого ООО «Фортепринт» 26.09.2018 направлен запрос №2906-264Ф от 26.09.2018 о порядке предоставления и стоимости лицензии ПО «Спрут», на который до сегодняшнего дня не поступило ответа (приложение 1). Общество просит учесть, что срок подачи заявок составлял с 31.08.2018 19:47 по 02.10.2018 01:00 (33 календарных дня), а на запрос, поданный от 26.09.2018 по 18.10.2018 нет ответа или разъяснения о сроках ответа. По мнению ООО «Фортепринт» требование заказчика по включению в состав заявки  документа о наличии лицензионного соглашения неисполнимо, поскольку порядок и сроки получения лицензионного соглашения или иного документа не известны, что ограничивает участие в аукционе.

Решением управления от 25.10.2018 по делу № ЭА-1855/2018 жалоба общества признана обоснованной. В действиях департамента признано наличие нарушений части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Управление пришло к следующим выводам.

Заявка участника была отклонена по причине наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе, а не по причине непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 Закон о контрактной системе.

Заказчиком не предъявлялись требования к участнику электронного аукциона о предоставлении в составе второй части заявки лицензионного соглашения.

Кроме того, при рассмотрении жалобы на положения аукционной документации управлением установлено, что Заказчиком сделан запрос правообладателю о наличии письма ООО «Фортепринт» по вопросу предоставлении информации о приобретении прав на использование программного обеспечения «Спрут», на что получена информация о наличии такого обращения, поступившего 26.09.2018 по электронной почте. В настоящее время правообладателем подготавливается пакет документов, необходимых для заключения сублицензионного договора на программное обеспечение.

На этом основании отказ в допуске ООО «Фортепринт» по основаниям, указанным в протоколе №2089-1/0318200063918002622 подведения итогов аукциона в электронной форме от 11.10.2018, УФАС признало неправомерным.

Согласно части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

Считая незаконным решение Краснодарского УФАС, ГКУ КК «Безопасный регион» оспорило его в судебном порядке.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания незаконными действий должностных лиц органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Согласно части 1 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Как следует из части 3 статьи 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Согласно пункта 1 части 4.1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а)наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б)конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

В силу пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В качестве приложения №4 к извещению о проведении электронного аукциона заказчиком размещено Описание объекта закупки «Оказание услуг по техническому обслуживанию 16 аппаратно-программных комплексов», в котором содержится требование о проведении работ без нарушения прав правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности.

Аналогичное требование продублировано в пункте 4.1.7 проекта контракта и спецификации к проекту государственного контракта.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что заказчик в аукционной документации указал требование о наличии прав на товарный знак ПО в связи с необходимостью обновления и взаимодействия ПО, установленного на аппаратно-программных комплексах, с ПО, установленным на серверном оборудовании Заказчика и используемым Заказчиком.

Таким образом, заказчик обоснованно отклонил заявку ООО «Фортепринт», указав на представление недостоверной информации, поскольку Заказчик не обладает исключительными правами на программные продукты на «Программное обеспечение автоматизированной системы контроля передвижения транспортных средств: занесение в базу данных с приборов распознавания государственных регистрационных знаков транспортных средств и предоставление сервиса использования базы данных «Спрут» (далее - ПО «Спрут»), установленные на оборудовании Заказчика и используемые Заказчиком, работы по инсталляции, организационные преобразования, изменение дислокации дорожных знаков, внесение изменений и (или) переработка логики и функциональных возможностей программы, связанные с изменением в законодательстве должны осуществляться без нарушения прав правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности. Также данным участником в своей заявке в перечне запасных частей, комплектующих, расходных материалов и программного обеспечения которые могут быть использованы при исполнении контракта, было предложено ПО «Спрут» для установки в АПК. Правообладателем указанного программного обеспечения является ООО «Научно-производственное предприятие «МВС». Учитывая вышеизложенное учреждением направлен соответствующий запрос от 08.10.2018 № 2246 в адрес ООО «НПП «МВС»,  о предоставлении информации относительно распространения запатентованных им программных продуктов.

В полученном ответе от 09.10.2018 № 77 среди перечисленных организаций, с которыми ООО «НПП «МВС» подписано лицензионное соглашение на период до 31 декабря 2020 года на право использования, распространения и внесение соответствующих изменений и(или) переработку логики и функциональных возможностей программы, связанные с изменением в законодательстве, ООО «Фортепринт» отсутствует. Учитывая то, что аппаратно-программные комплексы видеоконтроля и видеофиксации с указанными программными продуктами используются в рамках программы по обеспечению безопасности населения, подписание подобных соглашений требует согласования с силовыми структурами и срок такого согласования и подписания лицензионного соглашения занимает 3 месяца. 

Из изложенного следует, что обществом «Фортепринт» после заключения контракта не будут выполнены требования контракта в полном объеме (в части наличия прав на используемый программный продукт), соответственно, предоставив согласие в своей заявке об оказании услуги на условиях, предусмотренных документацией об аукционе в электронной форме и проектом контракта, данный участник предоставил недостоверные сведения.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы управления о том, что аукционная документация, проект контракта не содержали информации о необходимости предоставления иных документов, подтверждающих право лица на выполнение работ (оказание услуг), предусмотренных аукционной документацией; в силу аукционной документации документы, подтверждающие права на результат интеллектуальной деятельности, передаются Заказчику Исполнителем по контракту, а не участником закупки.

Заявка участника была отклонена не в связи с непредставлением документов, а в связи с недостоверностью информации о его соответствии требованиям аукционной документации, поскольку у общества «Фортепринт» отсутствовали предоставленные правообладателем права на использование продукта.

Указанное обстоятельство не опровергается управлением.

Указание в аукционной документации термина «исполнитель» вместо «участник закупки» не свидетельствует о том, что подтверждение наличия прав на использование программного продукта необходимо только на стадии исполнения контракта.

В целях расширения круга участников закупки Заказчиком в приложении № 4 к извещению о проведении электронного аукциона, в Разделе 10 аукционной документации, а именно в пункте 4.1.7. проекта государственного контракта и спецификации к контракту предусмотрено, что в связи с тем, что Заказчик приобретает права на результаты интеллектуальной деятельности (права на использование обновленного программного обеспечения, установленного на АПК), Исполнитель должен обладать правами на такие результаты интеллектуальной деятельности (программное обеспечение) в объеме, необходимом для исполнения контракта, и предоставить Заказчику соответствующие подтверждающие документы (сертификат, лицензионный договор, сублицензионный договор).

Заказчику в составе аппаратно-программных комплексов переданы неисключительные права (в том числе ПО «Спрут») на использование данного программного обеспечения, тогда как исключительные права принадлежат обществу с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «МВС». Соответственно, на основании части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), положения которой регулируют отношения, связанные с результатами интеллектуальной деятельности, к которой и относятся программы для ЭВМ, Заказчиком установлено требование об отсутствии нарушения прав правообладателя при работе с ПО «Спрут». Выполнения данного требования, а также возможность установки ПО «Спрут» в АПК выполнимо, только если у участника существуют соответствующие взаимоотношение с правообладателем.

Судом также не принимаются доводы управления об ограниченности срока подачи заявок и их несоответствии применительно к срокам получения лицензионных прав. При этом, управление указывает, что на момент отклонения заявки участником велась работа с правообладателем, готовились документы для оформления прав.

Планы закупок, планы графики закупок, предусмотренные законодательством о регулировании контрактной системы, публикуются ежегодно и созданы специально для соблюдения принципа открытости и прозрачности, уведомления участников о предстоящих закупках и формируются на срок, соответствующий сроку действия федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год (3 года).

В плане закупок отражается информация о наименовании объекта закупки, объеме финансового обеспечения для осуществления закупки, сроках (периодичность) осуществления планируемых закупок.

План закупок размещается в открытом доступе в сети Интернет, потенциальные участники, желающие принять участие в закупках, имеют полную возможность ознакомиться с предстоящими закупками и заблаговременно обеспечивать возможность участия в них.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов (аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 июня 2012 г. по делу № А53-11349/2011).

Соответственно, установление критериев отбора, в том числе отражаемых в конкурсной документации, определяется производственной, экономической необходимостью организатора торгов, является полномочием организатора торгов

На основании направленных заказчиком запросов исполнителям, осуществляющим поставки идентичных услуг, были получены предложения о предоставлении ценовой информации на оказание услуг, соответствующих предмету контракта и на условиях, отвечающих потребностям Заказчика, изложенным в аукционной документации.

Установление указанного объекта закупки обусловлено потребностями Заказчика и является правом последнего.

Включение требований о необходимости обновления ПО «Спрут» обусловлено целым рядом факторов:

- техническими и функциональными возможностями, существующими у данного ПО «Спрут» и требующимися Заказчику;

- необходимостью совместить приобретаемое ПО «Спрут» с уже имеющимся у Заказчика;

- риск некорректной работы нового ПО «Спрут» с программным обеспечением, ранее установленным у Заказчика.

Таким образом, указанные выше требования не нарушают законодательство о контрактной системе и не могут повлечь ограничение конкуренции. Информация в Единой информационной системе закупок является полной и достоверной. Ограничение конкуренции в действиях Заказчика отсутствует, о чем свидетельствует готовность других участников закупки оказать услуги в соответствии с требованиями Заказчика.

Попытка ООО «Фортепринт» участвовать в аукционе при отсутствии лицензионного соглашения, заключение которого неизбежно влечет для участника дополнительные финансовые затраты, влияет на формирование цены предоставляемой услуги и повышает риск как необоснованного снижения предлагаемой стоимости услуги, так и последующего ее неисполнимости ввиду дополнительных затрат на оплату лицензионного соглашения. О наличии рисков неисполнимости подобных контрактов свидетельствует судебная практика, в частности по делу №А32-1094/2019.

Государственный контракт на оказание услуг по техническому обслуживанию 16 аппаратно-программных комплексов заключен 22.10.2018, размещен в ЕИС в сфере закупок под № Ф.2018.502632 и исполняется.

При таких обстоятельствах, решение УФАС от 25.10.2018 по делу № ЭА-1855/2018 не соответствует закону о контрактной системе и нарушает права заявителя по делу, в связи с чем является недействительным на основании ст.ст. 198-201 АПК РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства о контрактной системе и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Решение суда от 13.03.2019 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13 марта 2019 года по делу № А32-47416/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий Т.Г. Гуденица

СудьиО.Ю. Ефимова

ФИО5