ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-757/2020

г. Киров

25 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Панина Н.В.,

судейБарьяхтар И.Ю., Великоредчанина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

без участия в судебном заседании представителей сторон, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия городского округа города Переславля-Залесского Ярославской области "Теплосервис" 

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.06.2020 по делу № А82-757/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Переславская энергетическая компания" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к муниципальному унитарному предприятию городского округа города Переславля-Залесского Ярославской области "Теплосервис" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о взыскании задолженности, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Переславская энергетическая компания" (далее – Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к муниципальному унитарному предприятию городского округа города Переславля-Залесского Ярославской области "Теплосервис" (далее – Предприятие, ответчик, заявитель) 50689646,30 рублей задолженности за тепловую энергию и теплоноситель, поставленные в ноябре 2019 года.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 17.06.2020 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель считает, что сфера действия Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 № 760-э, ограничивается установлением тарифов. Применение названных Методических указаний для определения фактических затрат организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, не предусмотрена.  Подход, заявленный истцом противоречит смыслу тарифного регулирования, поскольку фактические затраты не равны экономически обоснованным расходам. Оказание услуг в сфере теплоснабжения в отсутствие тарифа противоречит законодательству в сфере теплоснабжения. Условие договора о применяемой цене не восполняет отсутствие тарифа и не исключает обязанность теплоснабжающей организации обратится к регулятору для установления её тарифа. Кроме того ответчик ссылается на пункт 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации и считает, что сумма задолженности должна быть определена судом без учёта налога на добавленную стоимость. Более того, в соответствии с соглашением о расщеплении платежей, поступающих от потребителей услуг по теплоснабжению и ГВС, выработка тепловой энергии для которых производится котельной Общества, от 18.01.2019 Предприятие перечислило в адрес организаций, указанных в списке, 19038309,50 рублей. Однако истец уклоняется от подписания акта сверок взаимных расчетов с учётом данного соглашения. В связи с вышеизложенным общая сумма исковых требований должна составлять 23203062,41 рублей.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 15.07.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 16.07.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Истец в отзыве отклонил доводы заявителя, считает их несостоятельными, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Подробно позиция истца изложена письменно.

Судебное заседание, назначенное на 12.08.2020, в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отложено до 13 час. 30 мин. 23.09.2020. 

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с невозможностью дальнейшего участия судей Бармина Д.Ю., Чернигиной Т.В. в рассмотрении дела №А82-757/2020 произведена замена их на судей Барьяхтар И.Ю., Великоредчанина О.Б., рассмотрение дела начато сначала.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Истец заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. 

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей участвующих в деле лиц. 

В обоснование своих доводов заявитель представил апелляционному суду: соглашение о расщеплении платежей, поступающих от потребителей услуг по теплоснабжению и ГВС, выработка тепловой энергии для которых производится котельной ООО «ПЭК», от 18.01.2019, требования Межрайонной ИФНС  России № 1 по Ярославской области от 05.06.2020 № 1810 о предоставлении пояснений, акт налоговой проверки от 20.07.2020 № 822.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Таким образом, положениями законодательства, толкования которых дает высшая судебная инстанция, ограничена возможность принятия судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств.

В данном случае ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, применительно к требованиям вышеуказанной статьи закона не обосновал невозможность представления доказательств, представленных в обоснование доводов апелляционной инстанции, в суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что акт налоговой проверки от 20.07.2020 № 822 получен истцом после вынесения решения, то есть истцом совершены действия по сбору доказательств после рассмотрения дела судом первой инстанции, что применительно к положениям части 2 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не свидетельствует об уважительности причин непредставления документов суду первой инстанции.

При таких обстоятельствах, учитывая обстоятельства дела, у апелляционного суда отсутствуют правовые основания для принятия дополнительных доказательств, представленных ответчиком.

Поскольку дополнительные доказательства представлены в виде электронных образов документов через систему подачи электронных документов "Мой арбитр", они не подлежат направлению заявителю.

Ходатайство ответчика о запросе у Общества полномочий на подписание счета фактуры ФИО2, полномочий на подписание соглашение о расщеплении платежей, поступающих от потребителей услуг по теплоснабжению и ГВС, выработка тепловой энергии для которых производится котельной ООО «ПЭК», от 18.01.2019 ФИО3 судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено в силу следующего.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Между тем, в ходатайстве Предприятие не указало, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены истребуемым у Общества доказательствами. Более того, заявив ходатайство об истребовании доказательств, ответчик не представил документов, подтверждающих принятие самостоятельных мер к получению соответствующих доказательств (часть 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ходатайство заявителя о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Межрайонной ИФНС России № 1 по Ярославской области и ФНС России подлежит отклонению, поскольку из содержания обжалуемого судебного акта не следует, что оно принято непосредственно о правах и об обязанностях налоговых органов.

К отзыву истца приложены, в частности, следующие документы: копия приказа Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 17.12.2015 № 541, выписка из положения о закупке товаров, работ, услуг Общества.

Данные документы приобщены судом к материалам дела на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с абзацем 2 части 2 которой документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу. 

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ярославской области проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Общество отпускает тепловую энергию в сети Предприятия, являющегося единой теплоснабжающей организацией на территории города Переславль-Залесский. Система теплоснабжения  в радиусе действия котельной истца является закрытой.

В отсутствие заключенного договора Общество в ноябре 2019 года поставило Предприятию тепловую энергию посредством тепломагистралей №№ 1 и 3. 

В спорном периоде приборы учёта ответчика МКТС № 011639-1 (тепломагистраль № 1) и № 011663-1 (тепломагистраль № 3) зафиксировали утечки теплоносителя, что отражено в ведомостях учёта тепловой энергии и теплоносителя в системе отопления за период с 01.11.2019 по 30.11.2019.

Общество произвело расчет и выставило Предприятию для оплаты возникшей задолженности по оплате тепловой энергии и теплоносителя счета-фактуры, предъявив к оплате за ноябрь 2019 года 39578,289 Гкал тепловой энергии на сумму 49175232,52 рублей и 26248,159 кубометров теплоносителя на сумму1514413,78 рублей.

В связи с неоплатой выставленных счетов-фактур истец направил в адрес ответчика претензию от 12.12.2019 № 107/1143 с требованием погасить задолженность в течении 7 дней с момента получения претензии.

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательств должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. 

В силу пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Как разъяснено в абзаце 10 пункта 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы), поэтому такие отношения следует рассматривать как договорные.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 1.1 приложения 4 к Методическим указаниям по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую  энергию) на  розничном (потребительском) рынке, утвержденным приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2 (далее – Методические указания) к утечке теплоносителя относятся технически неизбежные в процессе передачи и распределения тепловой энергии потери теплоносителя через неплотности в арматуре и трубопроводах тепловых сетей в регламентированных нормативными актами технической эксплуатации электрических станций и сетей пределах.

Расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла (пункт 60 Методических указаний).

В соответствии с пунктом 6.2.29 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России от 24.03.2003 № 115, утечка теплоносителя не должна превышать 0,25 процента среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней  системах теплопотребления в час независимо от схемы их присоединения, за исключением систем горячего водоснабжения, присоединенных через водоподогреватель.

Согласно пунктам 37 и 42 приказа Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 21.04.2000 № 92 «Об утверждении организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и населенных пунктах Российской Федерации» при расчетах за тепловую энергию, отпускаемую с горячей водой, и за израсходованный теплоноситель оплате подлежит все количество тепловой энергии, как потребленной, так и утраченной с невозвращенным в тепловую сеть или на источник тепла теплоносителем по установленному тарифу.

В пункте 26 Методики осуществления коммерческого учёта тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 17.03.2014 № 99/пр (далее – Методика № 99/пр) изложена формула для расчета количества тепловой энергии, на трубопроводах смежных тепловых сетей для закрытой системы теплоснабжения, при условии работы теплосчетчика в штатом режиме. Спорной составляющей данной формулы является показатель массы утечки теплоносителя, в части расчета которого формула содержит отсылку к разделу X Методики № 99/пр.

На основании пунктов 1 и 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения  или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии,  теплоносителя, подлежит коммерческому учету, осуществляемому в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя.

В силу пункта 5 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034 (далее – Правила № 1034), коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется с помощью приборов учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения, договором поставки тепловой энергии (мощности), теплоносителя или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя не определена иная точка учета.

В соответствии с пунктом 125 Правил № 1034 количество теплоносителя (тепловой энергии), потерянного в связи с утечкой, рассчитывается в следующих случаях: 

а) утечка, включая утечку на сетях потребителя до узла учета, выявлена и оформлена совместными документами  (двусторонними  актами);

б) величина  утечки,  зафиксированная водосчетчиком, при подпитке независимых систем, превышает нормативную.

В указанных случаях величина утечки определяется как разность абсолютных значений измеренных величин без учета погрешностей; в остальных случаях учитывается величина  утечки теплоносителя, определенная в договоре теплоснабжения (пункт 126 Правил № 1034).

Аналогичные положения содержатся в пункте 93 Методики № 99/пр.

В пункте 91 Методики № 99/пр определено, что в закрытой системе теплоснабжения при зависимом присоединении теплопотребляющих установок часовая величина утечки теплоносителя (Му) указывается в договоре и не может превышать 0,25 процента от среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления. Сезонная норма утечки  теплоносителя может  устанавливаться в пределах среднегодового значения. Объем воды в системах теплоснабжения определяется по проектным (паспортным) характеристикам.

При этом согласно пункту 92 Методики № 99/пр величина утечки теплоносителя в закрытой системе теплоснабжения с независимым присоединением систем теплоснабжения определяется расчетным способом как разница масс теплоносителя, полученного по подающему и возвращенному по обратному трубопроводу, только при отсутствии водосчетчика подпитки.

Факт поставки Обществом в ноябре 2019 года тепловой энергии и теплоносителя через тепломагистрали, которыми владеет Предприятие, подтвержден материалами дела и ответчиком не оспаривается.

На границах балансовой принадлежности Общества и Предприятия установлены узлы учета. Объем потерь теплоносителя определен истцом с использованием показаний таких приборов учета. Доказательств неисправности приборов учета в материалах дела не имеется.

Сверхнормативные   потери   теплоносителя   вызваны  техническим   состоянием тепловых сетей. Так в техническом отчете НКО Фонд «Энергоэффективность», утвержденном директором   Предприятия (л.д. 152),   по  итогам  обследования   коммунальной   инфраструктуры г. Переславль- Залесский Ярославской области отражено, что фактический износ тепловых сетей в целом по Предприятию составил 82,7%; отдельные участки трубопроводов находятся в аварийном состоянии и требуют капитального ремонта (14,3 км магистральных трубопроводов в течение ближайших 3 лет); эффективность транспорта тепловой энергии от отдельных источников находится на низком уровне, что связано с высоким уровнем потерь тепловой энергии (теплоносителя).

При таких фактических обстоятельствах, ответчик был обязан компенсировать истцу стоимость утечки теплоносителя, рассчитанной в соответствии с формулой 92 Методики № 99/пр.

Доводы Предприятия о неправомерности взыскания с него стоимости  услуг, оказанных истцом без установления соответствующего тарифа, подлежит отклонению, поскольку согласно приказу Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 17.12.2015 № 541  со ссылкой на письмо Федеральной службы по тарифам от 08.08.2014 № СЗ-8969/05 отсутствуют правовые основания для установления тарифов на теплоноситель в закрытой системе теплоснабжения, так как запрещается сверхнормативный отбор теплоносителя из закрытой системы теплоснабжения. Стоимость затрат на покупку и подготовку подпиточной воды в связи с невозвратом теплоносителя из тепловых сетей должна возмещаться по фактическим затратам.

Позиция ответчика относительно  невозможности  включения  в  спорную  сумму задолженности налога на добавленную стоимость основана на неверном понимании норм материального права. 

В соответствии с подпунктом 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации операции по реализации имущества и (или) имущественных прав должников, признанных в соответствии  с  законодательством Российской  Федерации несостоятельными (банкротами) не признаются объектами налогообложения.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации под имуществом для целей данного Кодекса понимаются  виды  объектов  гражданских  прав  (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Товаром для целей Налогового кодекса Российской Федерации признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Таким образом, из объекта налогообложения по налогу на добавленную стоимость исключены операции по реализации товаров лицами, признанными несостоятельными (банкротами), но не исключены операции по реализации этими лицами работ и услуг, поскольку на основании подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации только операции по реализации имущества и (или) имущественных прав не признаются объектом налогообложения.

Более того, под реализацией имущества должника понимается продажа имущества, входящего в конкурсную массу, за исключением продукции, изготовленной должником в процессе своей текущей хозяйственной деятельности, и в этом же значении понятие "реализация имущества должника" должно толковаться в целях применения подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса (определение Верховного Суда РФ от 26.10.2018 № 304-КГ18-4849 по делу № А27-11046/2017).

Довод о необходимости ведения расчетов с истцом в соответствии с соглашением о расщеплении платежей, поступающих от потребителей услуг по теплоснабжению и ГВС, выработка тепловой энергии для которых производится котельной Общества, от 18.01.2019, подлежит отклонению, поскольку ответчик не представил доказательства, свидетельствующие о перечислении денежных средств за спорный период в счет расчётов с истцом в адрес третьих лиц (минуя расчетный счет Общества).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.06.2020 по делу №А82-757/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия городского округа города Переславля-Залесского Ярославской области "Теплосервис" – без удовлетворения.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия городского округа города Переславля-Залесского Ярославской области "Теплосервис" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Н.В. Панин

И.Ю. Барьяхтар

О.Б. Великоредчанин