﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А67-8294/2017

Резолютивная часть постановления объявлена  08 октября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 октября 2019 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Аникиной Н.А.,

судей							Полосина А.Л.,

								Ткаченко Э.В.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества «Ханты-Мансийскдорстрой» на решение от 21.02.2019 Арбитражного суда Томской области и постановление от 13.06.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А67-8294/2017 по иску открытого акционерного общества «Ханты-Мансийскдорстрой» (628403, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Сургут, ул. Маяковского, д. 38, ИНН 8601013827, ОГРН 1028600579622) к муниципальному образованию «Город Томск» в лице 1) Департамента капитального строительства администрации Города Томска (634029, г. Томск, ул. Гоголя, д. 12, корп. 1, ИНН 7017003845, ОГРН 1027000862844), 2) Департамента финансов администрации Города Томска (634050, г. Томск, ул. Гагарина, д. 49, ИНН 7021023925, ОГРН 1037000090511), 3) Департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска (634050, г. Томск, Московский тр-т, д. 19/1, ИНН 7021054271, ОГРН 1037000100246) о понуждении к приемке выполненных работ и взыскании 67 392 825 руб.

Третье лицо, участвующие в деле: открытое акционерное общество «Строительное управление – 920» (628680, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Мегион, ул. Пионерская, д. 1, корп. 1, ИНН 8605002520, ОГРН 1028601354198).

В заседании принял участие представитель акционерного общества «Ханты-Мансийскдорстрой» Корнеев П.Ю. по доверенности от 22.01.2019 № 13 юр/хмдс-2019 .

Суд установил:

открытое акционерное общество «Ханты-Мансийскдорстрой» (далее - ОАО «ХМДС», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с исковым заявлением к Департаменту капитального строительства администрации Города Томска (далее – департамент капитального строительства, ответчик 1) о понуждении к приемке выполненных работ на участке ул. Сибирская от ул. Л. Толстого до ул. Красноармейская по муниципальному контракту от 10.03.2009 № 18 и взыскании задолженности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту от 10.03.2009 № 18 в сумме 67 392 825 руб.

В ходе рассмотрения дела истец уточнил, что ответчиком по делу является муниципальное образование «Город Томск» в лице департамента капитального строительства.

Определением от 07.02.2018  к участию в деле в качестве представителей муниципального образования «Город Томск» привлечены Департамент финансов администрации Города Томска (далее – департамент финансов, ответчик 2) и Департамент дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска (далее – департамент дорожной деятельности, ответчик 3).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Строительное управление – 920».

Решением от 21.02.2019 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 13.06.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении иска отказано.

ОАО «ХМДС» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить полностью, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что экспертное заключение является ненадлежащим доказательством, содержит оценочные и вероятностные выводы и внутренние противоречия, экспертиза проведена с нарушением требований действующего законодательства; методы определения относимости видов работ к предмету муниципального контракта и определения необходимости таких работ для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности результата работ применены экспертом неверно. Считает, что судами не дана оценка проектной документации, акту экспертного исследования ФБУ РЦСЭ Минюста России № 1132/9-6 от 21.05.2019; суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, при этом судом первой инстанции отказано в отложении судебного заседания в целях представления письменных возражений истцом относительно экспертного заключения.

По мнению заявителя жалобы, материалами дела подтверждается  необходимость в выполнении дополнительных работ в рамках заключенного контракта, факт их выполнения, отсутствие оплаты в полном объеме. Работы выполнялись по указанию администрации без внесения изменений в контракт, имеют потребительскую ценность для ответчика, отказ от приемки работ заказчиком не заявлен.

В отзыве на кассационную жалобу департамент капитального строительства просил оставить кассационную жалобу без удовлетворения, а обжалуемые судебные акты без изменения. Отмечает, что заключение эксперта является мотивированным, ясным, полным; спорные работы не являются дополнительными; истцом не оспаривалось отсутствие между сторонами дополнительного соглашения или отдельного муниципального контракта на выполнение истцом спорных работ.

В отзыве на кассационную жалобу департамент финансов возражал против доводов кассационной жалобы; считает доводы, изложенные в ней, несостоятельными, судебные акты судов первой и апелляционной инстанций законными, обоснованными и не подлежащими отмене. Указывает, что экспертами в заключении сделан однозначный вывод о том, что спорные работы не предусмотрены муниципальным контрактом от 10.03.2009 № 18 и не являются необходимыми для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности результата работ, предусмотренных муниципальным контрактом. Отмечает, что судебные эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, имели необходимое образование и стаж профессиональной работы, истцом в суде первой инстанции не было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы. Считает, что довод заявителя жалобы о выполнении спорных работ по заданию администрации был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонен на основе оценки представленных в дело доказательств.

В судебном заседании представитель общества на доводах кассационной жалобы настаивал.

Заслушав пояснения представителя заявителя жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исходя из доводов кассационной жалобы, отзывов на кассационную жалобу, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые решение и постановление не подлежат отмене или изменению.

Как установлено судами, департаментом капитального строительства от имени муниципального образования «Город Томск» (заказчик) и ОАО «ХМДС» (подрядчик) заключен муниципальный контракт на строительство ул. Сибирской от ул. Л. Толстого до ж.д. переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через р. Ушайку от 10.03.2009 № 18 (далее – контракт) с дополнительными соглашениями от 07.08.2009 № 1, от 26.08.2009 № 3, от 31.08.2009 № 4, от 15.09.2009 № 5, от 30.09.2009 № 6, от 25.11.2009 № 7, от 25.02.2010 № 8, от 16.04.2010 № 9, от 18.06.2010 № 10. 

Данным контрактом предусмотрено, что заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству ул. Сибирской от ул. Л. Толстого до ж.д. переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через р. Ушайку в соответствии с дефектной ведомостью и проектной документацией (пункт 1.1 контракта); контракт заключен на основании открытого аукциона, протокол аукционной комиссии от 27.02.2009 № 3 (пункт 1.2 контракта).

Начало работ: с момента заключения (подписания) контракта, окончание работ: 20.12.2010 (пункты 2.1.1 - 2.1.2 контракта).

Главной инспекцией государственного строительного надзора Томской области выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требований энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов от 25.09.2017.

Департаментом архитектуры и градостроительства администрации Города Томска 29.09.2017 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 70-301000-064-2017 - ул. Сибирская от ул. Л. Толстого до железнодорожного переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через реку Ушайку.

Постановлением администрации Города Томска от 12.12.2017 № 1220 вновь построенное сооружение дорожного транспорта - ул. Сибирская от ул. Л Толстого до железнодорожного переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через реку Ушайку, общей протяженностью 6077 м по адресу: Российская Федерация, Томская область, г. Томск (р/н 431483) передано из муниципальной имущественной казны города Томска в оперативное управление управлению дорожной деятельности.

Кроме указанных в контракте работ ОАО «ХМДС» выполнило работы на объекте - ул. Сибирская от ул. Л. Толстого до ул. Красноармейской на сумму 67 392 825 руб., отраженных в актами о приемке выполненных работ № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, от 06.11.2014 № 25, от 06.11.2014 № 26, от 06.11.2014 № 27, от 06.11.2014 № 28, от 06.11.2014 № 29, от 06.11.2014 № 30, от 06.11.2014 № 31, от 06.11.2014 № 32, от 06.11.2014 № 33.

Ответчик указанные работы не оплатил, в ответ на претензию истца от 21.09.2017 указал на то, что работы, выполненные на участке от ул. Л. Толстого до ул. Красноармейской, не предусмотрены контрактом, в связи, с чем оплате не подлежат (письмо от 29.09.2017 № 5495).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что между сторонами на выполнение истцом спорных работ не заключалось отдельного муниципального контракта или соответствующего дополнительного соглашения к заключенному контракту; согласно экспертному заключению спорные работы не входят в предмет контракта.

Суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций обоснованными и соответствующими действующему законодательству и обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с частью 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», действовавшего в спорный период (далее - Закон № 94-ФЗ) цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения по общему правилу.

При исполнении государственного (муниципального) контракта не допускается изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом № 94-ФЗ (часть 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ).

Пунктом 13.1 контракта предусмотрено, что изменение условий контракта осуществляется в случаях и порядке, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ только в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10 процентов предусмотренный контрактом объем таких работ при изменении потребности в таких работах на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на 10 процентов такой цены контракта.

Таким образом, фактическое выполнение подрядчиком работ, не предусмотренных контрактом, при отсутствии согласования выполнения таких работ с соблюдением требований Закона № 94-ФЗ, не порождает обязанность заказчика по их оплате.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, установив  отсутствие отдельного муниципального контракта или дополнительного соглашения к заключенному контракту на выполнение истцом спорных работ, заключенных в соответствии с установленными законом процедурами, принимая во внимание выводы эксперта, изложенные в заключении ИП Сергеева С.В. № 18/097, суды установили, что спорные работы не входят в предмет контракта, выполнены обществом в условиях отсутствия контракта на выполнение подрядных работ, заключенного в соответствии с требованиями Закона № 94-ФЗ, пришли к выводу об отсутствии оснований для возникновения на стороне ответчика обязанности по их оплате.

Судами отмечено, что экспертами сделан однозначный вывод о том, что спорные работы являются необходимыми для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности результата работ по ул. Сибирская от ул. Л. Толстого до ул. Красноармейская, то есть участка ул. Сибирской, не входящего в предмет контракта; при этом указание экспертов на то, что спорные работы косвенно относятся к работам, предусмотренным контрактом, не свидетельствует о признании их необходимыми для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности результата работ, предусмотренных контрактом.

Доводы заявителя жалобы о возможности согласования выполнения подобных работ без соблюдения указанных требований закона,  были предметом исследования судов и мотивированно отклонены, учитывая, что по сути, фактическое выполнение таких работ, и их оплата открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход закона, между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 № 18045/12 по делу № А40-37822/12-55-344).

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что спорные работы являлись необходимыми для выполнения работ, предусмотренных  контрактом, указанные работы выполнялись по указанию администрации без внесения изменений в контракт, имеют потребительскую ценность для ответчика, отказ от приемки работ от ответчика не заявлен, сводятся к переоценке установленных судами обстоятельства и исследованных доказательств, подлежат отклонению, поскольку из полномочий суда кассационной инстанции исключены действия по установлению обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, по предрешению вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также по переоценке доказательств, которым уже была дана оценка судами первой и апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 13031/2012).

Доводы заявителя жалобы о том, что заключение эксперта является ненадлежащим доказательством, о наличии в выводах эксперта неясностей и противоречий, нарушении экспертом требований закона при проведении исследования, подлежат отклонению.

Исследовав экспертное заключение в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что оно каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, сомнений в его достоверности не имеется; выводы эксперта являются полными и обоснованными, в связи с чем экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательства по делу; представленные обществом возражения относительно экспертизы сводятся к его личному мнению, без соответствующих доказательств, отвечающих принципам относимости и допустимости, подтверждающих данные возражения.

Само по себе несогласие с отдельными выводами эксперта и с проведенными им исследованиями не является достаточным основанием для отклонения соответствующего заключения в качестве недопустимого или недостоверного доказательства. 

Доводы заявителя кассационной жалобы о нарушении судами норм процессуального права, о том, что суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, судом первой инстанции не предоставлена возможность истцу представить свои возражения на экспертное заключение, не нашли своего подтверждения в ходе кассационного производства.

Судом апелляционной инстанции рассмотрено ходатайство общества о назначении повторной экспертизы в соответствии с требованиями статей 87, 159, 268 АПК РФ, пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», результат рассмотрения ходатайства изложен в постановлении апелляционной инстанции; в удовлетворении ходатайства отказано судом апелляционной инстанции в связи с отсутствием обоснования невозможности заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции по не зависящим от заявителя объективным причинам; судом апелляционной инстанции учтено наличие у заявителя достаточного времени для ознакомления с экспертным заключением, представления своих возражений и заявления соответствующих ходатайств, учитывая даты поступления экспертного заключения в материалы дела (26.11.2018) и принятия решения судом первой инстанции  (резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 18.02.2019).

Судами во исполнение требований статей 8, 9 АПК РФ обеспечены сторонам равные условия для реализации ими своих процессуальных прав, в том числе на представление доказательств, в состязательном процессе; созданы условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

В обжалуемых решении и постановлении суды в полной мере исполнили процессуальные требования, изложенные в статьях 170, 271 АПК РФ, указав выводы, на основании которых они отказывают в удовлетворении заявленных требований, а также мотивы, по которым суды отвергли те или иные доказательства.

Кроме того, отсутствие оценки судом (всех) представленных доказательств (в отдельности) и доводов, заявленных сторонами, само по себе не является основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела не допущено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы относятся на заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 21.02.2019 Арбитражного суда Томской области и постановление от 13.06.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А67-8294/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий					Н.А. Аникина

Судьи									А.Л. Полосин

										Э.В. Ткаченко