113/2018-18218(1) 

 АРБИТРАЖНЫЙ СУД  

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА  

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3344/2018

23 августа 2018 года

г. Хабаровск

   Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2018 года.  Полный текст постановления изготовлен23 августа 2018 года.  

 Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:  Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.  

Судей: Меркуловой Н.В., Ширяева И.В. при участии 

от ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» – ФИО1,  представитель по доверенности от 19.10.2017;  

от УФАС России по Приморскому краю – ФИО2, представитель по  доверенности от 09.01.2018;  

от ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмологии»  – представитель не явился;  

от ИП ФИО3 – представитель не явился; рассмотрел в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи 

судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной  ответственностью «Приморский центр лазерной коррекции зрения и  

офтальмологии», управления Федеральной антимонопольной службы по  Приморскому краю  

на решение от 26.01.2018, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 11.05.2018  

по делу №А51-24252/2017 Арбитражного суда Приморского края 

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Беспалова Н.А., в  апелляционном суде судьи: Рубанова В.В., Бессчасная Л.А., Солохина Т.А.  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Приморский  центр микрохирургии глаза»  

к управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Приморский  центр лазерной коррекции зрения и офтальмологии», индивидуальный  предприниматель ФИО3  

о признании незаконным решения 

Общество с ограниченной ответственностью «Приморский центр  микрохирургии глаза» (ОГРН 1102537000235, ИНН 2537066641, место  нахождения: г.Владивосток, ул.Борисенко, 100Е; далее – ООО «ПЦМГ»,  центр микрохирургии) обратилось в арбитражный суд с заявлением о  признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной  службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193,  место нахождения: г.Владивосток, ул.1-я Морская, 2; далее –  антимонопольный орган, управление) от 21.07.2017 № 13/07-2017 о  прекращении производства по делу о нарушении антимонопольного  законодательства (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:  общество с ограниченной ответственностью «Приморский центр лазерной  коррекции зрения и офтальмологии» (место нахождения: 

<

...>; далее – ООО «ПЦЛКЗиО», центр лазерной коррекции),  индивидуальный предприниматель ФИО3  (место жительства: г.Владивосток; далее – предприниматель).  

Решением Арбитражного суда Приморского края от 26.01.2018,  оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного  апелляционного суда от 11.05.2018, заявленное требование удовлетворено.  

Не согласившись с принятыми по настоящему делу судебными актами,  антимонопольный орган и ООО «ПЦЛКЗиО» обратились в Арбитражный суд  Дальневосточного округа с кассационными жалобами, в которых просят их  отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении  заявленного требования.  

Управление в обоснование своей позиции приводит доводы об  отсутствии в действиях центра лазерной коррекции признаков  недобросовестной конкуренции при размещении рекламы, ввиду  непредставления ООО «ПЦМГ» сведений о размере причиненных убытков,  равно как и доказательств причинения ущерба деловой репутации.  Утверждает о недоказанности факта введения в заблуждение потребителей  рекламы, путем смешения с деятельностью хозяйствующих субъектов- конкурентов, что исключает возможность квалифицировать действия  хозяйствующего субъекта как направленные на получение преимуществ в  результате недобросовестной конкуренции.  

Третье лицо в своей кассационной жалобе не соглашается с выводами  судов о наличии у спорных рекламных продуктов сходства до степени  смешения, поскольку в его рекламном баннере не используются охраняемые  элементы индивидуализации ООО «ПЦМГ», а предупреждающая надпись и  указание на лицензию являются обязательными для любой рекламы  медицинской деятельности. Также заявитель полагает, что судами не дана  надлежащая оценка экспертному заключению ФИО4, которым  

установлено явное различие спорных рекламных продуктов. Кроме того,  считает ошибочной ссылку судов на пункт 13 Информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел,  связанных с применением законодательства об интеллектуальной  собственности», поскольку данные разъяснения касаются сравнения  обозначений, не относящихся к рекламе.  

В отзыве на кассационные жалобы ООО «ПЦМГ» изложенные в них  доводы отклонило, считая принятые по делу судебные акты законными и  обоснованными  

В судебном заседании, проведенном в соответствии с положениями  статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  путем использования систем видеоконференц-связи при содействии  Арбитражного суда Приморского края, представители антимонопольного  органа и центра микрохирургии поддержали свои доводы, изложенные в  кассационной жалобе и отзыве на нее, дав соответствующие пояснения; иные  лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и  месте рассмотрения кассационных жалоб, однако явку своих представителей  в суд не обеспечили.  

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых  судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает  правовых оснований для их отмены.  

Как установлено арбитражными судами и следует из материалов дела,  22.02.2017 центр микрохирургии обратился в антимонопольный орган с  жалобой на действия центра лазерной коррекции по размещению рекламного  баннера схожего с рекламным баннером заявителя до степени смешения.  Определением от 20.04.2017 управление возбудило в отношении последнего  дело № 13/07-2017 по признакам нарушения пункта 4 части 2 статьи 5  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о  рекламе); в качестве лица, в действиях которого также содержатся признаки  нарушения требований пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе,  привлечен предприниматель (определение от 16.05.2017).  

Определением от 13.07.2017 антимонопольный орган прекратил  производство по делу № 13/07-2017 в связи с отсутствием документального  подтверждения недобросовестных конкурентных действий со стороны  центра лазерной коррекции, а именно: направленности на получение  преимуществ при осуществлении аналогичной предпринимательской  деятельности, сведений о причинении вреда (убытков, ущерба деловой  репутации).  

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа,  общество «Приморский центр микрохирургии глаза» обратилось в  арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.  

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 2 статьи 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что  для признания незаконным решения органа, осуществляющего публичные  полномочия, необходимо наличие одновременно двух условий:  несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и  нарушение данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.  

Удовлетворяя заявленное требование, суды исходили из того что,  распространение центром лазерной коррекции рекламы медицинских услуг,  схожей до степени смешения с рекламой ранее размещенной центром  микрохирургии, представляет собой акт недобросовестной конкуренции и  направлено на получение преимуществ при осуществлении  предпринимательской деятельности.  

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на  рынке. Реклама, не соответствующая требованиям законодательства  Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона).  

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом  рекламирования является товар, средство его индивидуализации,  изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной  деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым  направлена реклама; при этом товар определен как продукт деятельности (в  том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного  введения в оборот (пунктом 3 статьи 3 Закона).  

В силу части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и  достоверной; недобросовестная реклама и недостоверная реклама не  допускаются.  

Недобросовестной признается реклама, которая является актом  недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным  законодательством (пункт 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе).  

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под  конкуренцией понимают соперничество хозяйствующих субъектов, при  котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или  ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке  воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем  товарном рынке.  

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции,  недобросовестная конкуренция есть любые действия хозяйствующих  

субъектов (группы лиц), которые направлены на получение  преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности,  противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового  оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и  причинили и могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам –  конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 16.1 Постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011   № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее –  Постановление № 11), при анализе вопроса о том, является ли конкретное  совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции,  подлежат учету положения статьи 10bis Конвенции по охране  промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883,  ратифицирована СССР 19.09.1968) (далее – Конвенция).  

Как следует из содержания статьи 10.bis Конвенции, актом  недобросовестной конкуренции является всякий акт конкуренции,  противоречащий частным обычаям в промышленных и торговых делах.  Согласно требованиям указанной нормы подлежат запрету все действия,  способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении  предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности  конкурента.  

Данные положения находятся во взаимосвязи с положениями пункта 1  статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускающими  действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с  намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом  в иных формах, в том числе использование гражданских прав в целях  ограничения конкуренции.  

В пункте 17 того же Постановления № 11 разъяснено, что для  квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта  недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий. В  частности, о том, что соответствующие действия являются актом  недобросовестной конкуренции, может свидетельствовать их направленность  на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской  деятельности, объем реализуемой продукции.  

Таким образом, для признания действий какого-либо субъекта  недобросовестной конкуренцией необходимо чтобы лицо, совершившее  данные действия, обладало признаком хозяйствующего субъекта; при  наличии между субъектами конкурентных отношений его действия  противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового  оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;  совершенные действия были направлены на получение преимуществ при  осуществлении предпринимательской деятельности, могли причинить  

убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего  субъекта.  

Из материалов дела следует и лицами, участвующими в деле не  оспаривается, что центр микрохирургии и центр лазерной коррекции  являются конкурентами на рынке офтальмологических услуг г.Владивостока  и Приморского края. При этом ООО «ПЦМГ» начало распространять  рекламную продукцию, содержащую фирменный эскиз, в печатных изданиях  и посредством баннеров ранее, чем ООО «ПЦЛКЗиО».  

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства по  правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, суды установили, что фактически баннер третьего лица  повторяет компоновку и порядок расположения текстовых полей, указанной  информации, рисунков и фотографий баннера центра микрохирургии; их  содержание практически идентично (на макете имеется общее расположение  всех элементов, одинаковые шрифты, расположение изображений зданий,  перечня услуг и их место на макете, фон, цвет, предупреждающей надписи о  необходимости консультаций по противопоказаниям, лицензировании,  значка с очками).  

Так, рекламный баннер ООО «ПЦМГ» содержит следующую  информацию: «телефон офтальмолога, 203-03-03, офтальмолог для детей,  лазерная коррекция зрения, лечение катаракты, лечение глаукомы»;  рекламный баннер ООО «ПЦЛКЗиО» содержит информацию аналогичного  смыслового содержания: «офтальмолог, 276-33-55, лазерная коррекция  зрения, детская офтальмология, катаракта, глаукома».  

Проанализировав имеющиеся в деле доказательства суды признали, что  рекламные баннеры центров имеют существенное сходство в силу общего  зрительного впечатления и восприятия. Так как потребитель осуществляет  идентификацию обозначения, руководствуясь в том числе общим  впечатлением (часто нечетким) об обозначении, виденном ранее, и не имеет  возможности непосредственно сравнить обозначения, по верному суждению  судов, спорные рекламные продукты сходны до степени смешения.  

При изложенных обстоятельствах, установив, что потребитель может  принять услуги, оказываемые центром лазерной коррекции, за услуги,  оказываемые центром микрохирургии, суды пришли к обоснованному  выводу о том, что действия центра лазерной коррекции представляют собой  акт недобросовестной конкуренции, в связи чем оспариваемое решение  антимонопольного органа о прекращении производства по делу вынесено без  достаточных к тому оснований. В этой связи суды правомерно  удовлетворили заявленное в настоящем деле требование, обязав  уполномоченный орган в качестве способа восстановления нарушенного  права заявителя рассмотреть заявление ООО «ПЦМГ» от 22.02.2017.  

Выводы арбитражных судов по настоящему делу соответствуют  имеющимся в деле доказательствам, основаны на установленных по делу  

фактических обстоятельствах и сделаны с правильным применением  норм материального права.  

По существу доводы кассационных жалоб о несогласии с указанными  выводами судов об отсутствии в данном случае оснований для  удовлетворения заявленных требований направлены на переоценку  имеющихся в деле доказательств и установленных арбитражными судами  фактических обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации в кассационной инстанции  недопустимо. Кроме того названные доводы приводились управлением и  третьим лицом в арбитражных судах первой и апелляционной инстанции,  были рассмотрены судами и в результате чего мотивировано отклонены в  обжалуемых судебных актах.  

Так, довод антимонопольного органа в кассационной жалобе об  отсутствии в действиях центра лазерной коррекции признаков  недобросовестной конкуренции при размещении рекламы ввиду  непредставления центром микрохирургии сведений о размере причиненных  ему убытков, отклоняется судом округа, поскольку для квалификации  действий лица в качестве акта недобросовестной конкуренции достаточно  установить не сам факт причинения убытков и их размер, а возможность  причинения убытков другим хозяйствующим субъектам – конкурентам. В  рассматриваемом случае арбитражными судами приняты во внимание  пояснения ООО «ПЦМГ» о снижении количества обращений пациентов за  оказанием услуг.  

Доводы кассационной жалобы третьего лица о неверной оценке судами  экспертного заключения ФИО4, подтверждающего наличие  различий спорных рекламных продуктов, также не принимаются судебной  коллегией во внимание, поскольку к выводу о сходстве спорных рекламных  продуктов до степени смешения суды пришли исходя из анализа всей  совокупности представленных в материалы дела доказательств в их  системной оценке. Само по себе несогласие третьего лица с оценкой судом  отдельных доказательств, а также их значения для разрешения настоящего  спора не влечет признание выводов суда на основании оценки доказательств  в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации неправомерными.  

Утверждение ООО «ПЦЛКЗиО» о неприменении к спорным  правоотношениям положений Информационного письма Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122,  так как спорные объекты не являются товарным знаком, несостоятельно,  поскольку для определения степени схожести продуктов интеллектуальной  деятельности их конкретный вид правового значения не имеет, что не  исключает применение «по аналогии» вышеназванных разъяснений о  применении норм права об отсутствии оснований для назначения экспертизы  в такой ситуации.  

Иных доводов, имеющих существенное значение для дела и влияющих  на правильность принятых по делу судебных актов, заявителями в  кассационных жалобах не приведено.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии  со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации безусловными основаниями для отмены судебных актов суда  первой инстанции и апелляционного суда, судом округа не установлено. С  учетом изложенного, обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без  изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа   

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 26.01.2018,  постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2018 по  делу № А51-24252/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

 Председательствующий судья С.Ю. Лесненко 

 Судьи: Н.В. Меркулова 

 И.В. Ширяев