ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А49-3119/2021

г. Самара

14 декабря 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07.12.2021,

постановление в полном объеме изготовлено 14.12.2021

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Деминой Е.Г., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                    ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании 07.12.2021 апелляционную жалобу Акционерного общества «Теплоэнергетическая компания Пензенской области» на решение Арбитражного суда Пензенской области от 07.09.2021 по делу №А49-3119/2021 (судья Аверьянов С.В.) по иску Акционерного общества «Теплоэнергетическая компания Пензенской области» к Администрации города Нижний Ломов Нижнеломовского района Пензенской области о взыскании 12 503 170 руб. 20 коп.,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент по регулированию тарифов и энергосбережению пензенской области,

 

в судебное заседание явились:

от истца – ФИО2, паспорт, доверенность от 26.02.2021, диплом,

иные лица, участвующие в деле, не явились, извещены, 

 

установил:

Акционерное общество «Теплоэнергетическая компания Пензенской области» обратилось с иском к Администрации города Нижний Ломов Нижнеломовского района Пензенской области о взыскании расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения от 17.08.2015 в размере 12 503 170 руб. 20 коп.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 07.09.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Акционерное общество «Теплоэнергетическая компания Пензенской области» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 07.09.2021, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021 апелляционная жалоба оставлена без движения. Впоследствии определением от 28.07.2021 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного заседания на 25.08.2021.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также  публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Ответчик и третье лицо возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, которые в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Пензенской области от 07.09.2021. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между муниципальным образованием город Нижний Ломов Нижнеломовского района Пензенской области в лице главы администрации (концедентом) и Обществом (концессионером) было заключено концессионное соглашение от 17.05.2015, по условиям которого концессионер обязуется за свой счет реконструировать имущество, состав и описание которого приведены приложении №1 (далее – объект соглашения), право собственности на которое принадлежит концеденту, и осуществлять производство, передачу, распределение тепловой энергии и горячего водоснабжения с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно п. 58 срок действия концессионного соглашения составлял 10 лет.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 26.06.2020 по делу №А49-8402/2019 было утверждено заключенное администрацией и обществом мировое соглашение, из которого следует, что концессионное соглашение от 17.05.2015 расторгнуто по соглашению сторон с 01.05.2020 и объект соглашения подлежит возврату концеденту.

В мировом соглашении было оговорено, что стороны не отказываются от права на судебную защиту по требованиям, возникающим в связи с досрочным расторжением по соглашению сторон концессионного соглашения от 17.08.2015, в том числе, но, не ограничиваясь, в части требований о взыскании убытков, неустоек, расходов.

Имущество, являвшееся предметом концессионного соглашения, возвращено по акту приема-передачи от 02.07.2020.

В настоящее время истец просил взыскать с ответчика расходы на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения от 17.08.2015 в размере                                12 503 170 руб. 20 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 5 ст. 15 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон № 115-ФЗ) в случае досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. В случае если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), возмещение расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения осуществляется исходя из размера расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и невозмещенных ему на момент расторжения концессионного соглашения. Порядок и срок осуществления указанного возмещения определяются в соответствии с условиями концессионного соглашения.

По смыслу приведенного нормативного регулирования обязанность концедента возместить концессионеру расходы на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения не зависит от оснований расторжения концессионного соглашения. При этом, если концессионер осуществляет деятельность по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), при расторжении концессионного соглашения возмещение осуществляется исходя из размера расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), причем в той части, в которой соответствующие расходы не были возмещены из-за досрочного расторжения концессионного соглашения.

В п. 100 концессионного соглашения от 17.08.2015 указано, что в случае досрочного расторжения настоящего соглашения возмещение расходов концессионера по реконструкции объекта соглашения осуществляется в объеме, в котором указанные средства не возмещены концессионеру на момент расторжения настоящего соглашения за счет концедента.

Согласно п. 101 концессионного соглашения от 17.08.2015 в случае досрочного соглашения, а также по окончании срока действия настоящего соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, за исключением понесенных концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, исходя из размера расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент прекращения соглашения, а концедент обязан возместить концессионеру данные расходы. Возмещение таких расходов осуществляется в сроки, согласованные сторонами, после передачи концессионером концеденту объекта соглашения в полном объеме на условиях, определенных настоящим соглашением и предоставления документов, подтверждающих право на возмещение таких расходов.

В случае досрочного расторжения настоящего соглашения, за исключением случаев расторжения настоящего соглашения по инициативе (по требованию) концессионера, концедент обязан в сроки, согласованные сторонами, возместить концессионеру сумму вложений в объекты соглашения, не окупившуюся в оговоренный сторонами срок, определенный в п. 10 настоящего соглашения.

Расходы концессионера, связанные с исполнением обязательств по настоящему соглашению в части несения расходов по содержанию и эксплуатации объектов соглашения, государственной регистрации прав владения и пользования объектами соглашения, возмещению за счет концедента не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 3 Закона № 115-ФЗ в целях настоящего Федерального закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического и функционального назначения объекта концессионного соглашения или отдельных его частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Реконструкции объекта соглашения посвящен раздел IV концессионного соглашения от 17.08.2015, который, в частности, предусматривает обязанности концессионера обязан за свой счет реконструировать объект соглашения. При этом перечень реконструируемых объектов, входящих в объект соглашения, устанавливается в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утверждаемыми в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), и является приложением № 5. Концессионер по соглашению обязан за свой счет разработать и согласовать с концедентом проектную документацию, необходимую для реконструкции объекта соглашения, до 3 квартала 2016 года. Концессионер обязан обеспечить ввод в эксплуатацию объектов соглашения (объектов недвижимого имущества, входящих в состав объекта соглашения) с установленными технико-экономическими показателями. Завершение концессионером работ по реконструкции объектов, входящих в состав соглашения, работ по модернизации иного имущества, объектов, входящих в состав иного имущества, оформляется подписываемым сторонами актом об исполнении концессионером своих обязательств по реконструкции и модернизации объектов, входящих в состав объекта соглашения.

Соглашением был установлен предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока соглашения концессионером, равен  28 870 тыс. руб.

Согласно приложению № 5 к концессионному соглашению от 17.08.2015 запланированный объем инвестиций (28 870 тыс. руб.) должен идти на реконструкцию следующих объектов:

1. Модульная котельная № 2, 

<

...>, в том числе автоматизация и диспетчеризация котельной, а также капитальный ремонт котельного оборудования;

2. Модульная котельная № 4, 

<

...>, в том числе автоматизация и диспетчеризацию котельной, а также капитальный ремонт котельного оборудования;

3. Котельная "Северная", 

<

...>, в том числе капитальный ремонт котельного оборудования, а также капитальный ремонт тепловых сетей;

4. Котельная ПЖКХ, 

<

...>, в том числе автоматизация и диспетчеризация котельной, а также капитальный ремонт котельного оборудования;

5. Котельная Центральная, 

<

...>, в том числе автоматизация и диспетчеризация котельной, а также капитальный ремонт котельного оборудования.

В котельных подлежали установке котлы серии VISSMA№ (КПД котла - 95%, температурный график 95-60 °C, также сторонами были согласованы работы, которые должны быть предусмотрены проектом:

- установка узлов теплоэнергии (Теплоком), воды, электроэнергии (должен обеспечить регистрацию параметров тока/электронный регистратор), газа (газовый измерительный комплекс с корректировкой по давлению и температуре г. Арзамас);

- установка насосов марки "WILO", количество насосов должно обеспечивать их 100% резервирование (один - в работе, второй - в резерве);

- автоматическое регулирование подачи тепла потребителям согласно температурному графику с установкой на теплосеть 3-х ходового клапанf погодного регулирования;

- установка клапана RPH25x945 на трубопровод подпитки; автоматическую установку ХВО "Комплексон-6";

- электрическую часть, автоматизацию и диспетчеризацию котельной (котловое оборудование и автоматика должны обеспечивать высокую степень надежности, быть максимально экономичными);

- охранно-пожарную сигнализацию с выводом пульта сигнализации и управления в аварийно-диспетчерскую службу, на пульт должны передаваться все параметры работы котельной согласно требованиям ПБ 12-529-03 и СНиП 11-35-76;

- установка сигнализаторов на метан и оксид углерода с подключением в автоматику безопасности;

- применение дисковой запорной арматуры фирмы "РАЦИОНАЛ";

- установка дымовой трубы согласно расчету, общей для всех котлов.

Приложением № 7 к концессионному соглашению от 15.07.2015 предусмотрена форма акта об исполнении концессионером обязательств по реконструкции объекта соглашения.

В пункте 61 концессионного соглашения от 15.07.2015 установлены сроки ввода в эксплуатацию объектов соглашения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что анализ приведенных условий концессионного соглашения от 15.07.2015 свидетельствует, что работы по реконструкции должны были производиться концессионером в соответствии с утвержденными уполномоченным органом инвестиционными программами на основании разработанной и согласованной с концедентом проектной документации, а по результатам выполнения таких работ должны были ежегодно составляться акты об исполнении обязательств по реконструкции объекта соглашения установленной формы. По мере окончания работ по реконструкции соответствующие объекты соглашения с новыми технико-экономическими показателями, предусмотренными концессионным соглашением, должны были вводиться концессионером в эксплуатацию.

Вместе с тем, как следует из ответа Управления по регулированию тарифов и энергосбережению Пензенской области (исх. № 35/02-05/3071 от 26.07.2021), а также отзыва третьего лица и пояснений представителя третьего лица в судебном заседании в суде первой инстанции, инвестиционные программы по концессионному соглашению от 17.08.2015 для общества уполномоченным органом субъекта Российской Федерации не утверждались, так как с соответствующим заявлением в порядке, установленном Постановлением № 410, общество в уполномоченный орган не обращалось.

Таким образом, отсутствие инвестиционных программ является следствием бездействия самого истца. Соответственно, расходы на реконструкцию по концессионному соглашению от 17.08.2015 в тарифах истца не учитывались. При этом в отсутствие утвержденных инвестиционных программ такие расходы в силу п. 49 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения не могли быть учтены и возмещены.

В силу действующего нормативного регулирования в сфере ценообразования утвердить инвестиционную программу на прошедший период не представляется возможным, как и невозможно регулируемой организации самостоятельно каким-либо образом учесть в тарифе расходы на капитальные вложения.

Пункт 13 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения предусматривает учет только экономически обоснованных расходов, однако без утвержденной в установленном порядке инвестиционной программы затраты на капитальные вложения экономически обоснованными признаны быть не могут.

Следовательно, расходы концессионера, подлежащие возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), в данном случае отсутствуют.

Кроме того, арбитражным судом было также установлено, что в нарушение условий концессионного соглашения от 17.08.2015 общество проектную документацию на реконструкцию объектов концессионного соглашения не разработало и на согласование в администрацию не представило.

Представленная истцом исполнительная и сметная документация в силу действующего законодательства не является тождественной проектной документации, к разработке которой предъявляются требования, установленные СНиП 41-02-2003 «Тепловые сети». Более того, исполнительная документация должная разрабатываться на основе проектной документации.

Акты об исполнении концессионером обязательств по реконструкции объекта соглашения с отражением в них понесенных им затрат на реконструкцию обществом ежегодно также не оформлялись.

Объекты соглашения с новыми технико-экономическими показателями в эксплуатацию не вводились, о чем свидетельствует отсутствие в материалах дела соответствующих актов.

Улучшения технико-экономических показателей в результате проведенных ответчиком работ из материалов дела также не усматривается.

При указанных обстоятельствах представленные истцом документы подтверждают не факт осуществления обществом реконструкции объектов соглашения, а свидетельствуют о выполнении обществом текущих работ по ремонту, содержанию и эксплуатации объектов соглашения, расходы на которые возмещению не подлежали, поскольку такие работы концессионер обязан был производить в силу п. 6 ч.2 ст. 8 Закона № 115-ФЗ, а также п. 31, абз. 3 п. 101 концессионного соглашения от 17.08.2015.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство истца о назначении по делу судебной строительно-оценочной экспертизы, оставил его без удовлетворения.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы фактически сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции и к их переоценке. Однако само по себе несогласие стороны с судебным актом основанием к его отмене не является.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба содержит доводы, не опровергающие выводы суда первой инстанции, доводы жалобы направлены на их переоценку с целью установления иных обстоятельств, которые опровергаются материалами дела. В этой связи, учитывая отсутствие нарушений, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта по ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Пензенской области от 07.09.2021 является законным и обоснованным. При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по оплате государственной пошлины за ее рассмотрение относятся на истца и понесены им при предъявлении апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 07.09.2021 по дел №А49-3119/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                            Т.И. Колодина

 

Судьи                                                                                                      Е.Г. Демина

 

В.А. Морозов