СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А45-18100/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2017 г.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 с использованием средств аудиозаписи (до перерыва и после перерыва)

при участии:

от заявителя: ФИО2 по доверенности № 0701/29/31-17 от 23.03.2017 года (сроком до 15.03.2020 года) (до перерыва), ФИО3 по доверенности от 06.11.2015 года (сроком до 30.10.2018 года)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Публичного Акционерного Общества Междугородной и Международной Электрической Связи «Ростелеком», г. Санкт-Петербург (№ 07АП-10185/17)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 25 сентября 2017 года по делу № А45-18100/2017 (судья Нахимович Е.А.)

по заявлению Публичного Акционерного Общества Междугородной и Международной Электрической Связи «Ростелеком», г. Санкт-Петербург (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

о признании решения от 27.04.2017 года № 14/17 незаконным,

УСТАНОВИЛ:

Публичное Акционерное Общество Междугородной и Международной Электрической Связи «Ростелеком» (далее по тексту – заявитель, ПАО «Ростелеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, УФАС по Новосибирской области) о признании решения от 27.04.2017 года № 14/17 незаконным.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 25 сентября 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 сентября 2017 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных ПАО «Ростелеком» требований, поскольку арбитражным судом не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что выводы суда первой инстанции об отнесении рассматриваемой информации к рекламе, являются необоснованными, так как спорная информация является персонифицированной (в счете указано, кому она адресована), направлена на адрес электронной почты, указанный абонентом при выборе им способа доставки счетов; ссылка арбитражного суда на приказ ПАО «Ростелеком» № 01/01/762-16 от 25.08.2016 года является необоснованной, поскольку указанный приказ устанавливает общий порядок проведения акции, не детализируя работу с конкретным сегментом (абонент/не абонент), в нем не установлено, что информирование идет в счетах в виде рекламы с указанием определенного текста; указывает, что ни нормы Закона о рекламе, ни гражданского законодательства, ни законодательства о связи не содержат запрета на размещение рекламы на счетах, то есть дополнительной информации, в том числе рекламной; доказательств того, что приведенная информация размещена в нарушение требований части 11 статьи 5 Закона о рекламе, антимонопольный орган не представил; между ФИО4 и Обществом заключено соглашение о получении на указанный им адрес электронной почты информации о существующих услугах Общества и проводимых акциях, в том числе рекламных; выводы антимонопольного органа о нарушении Обществом требований Закона о рекламе применительно к нечитаемости части существенной информации является недоказанным, поскольку ФИО4 увидел полную информацию, что следует из обращения в антимонопольный орган.

Подробно доводы ПАО «Ростелеком» изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы, по изложенным в ней основаниям.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу возражал против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, поскольку информация, размещенная в счете на оплату, содержит в себе все признаки рекламы; суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение соответствует требованиям закона и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Письменный отзыв УФАС по Новосибирской области приобщен к материалам дела.

В порядке статьи 268 АПК РФ, в целях наиболее полного и всестороннего рассмотрения дела, по ходатайству представителя заявителя, к материалам дела приобщено в качестве дополнительного доказательства дополнительное соглашение № 1 к договору № 1303786 об оказании услуг электросвязи гражданину от 01.01.2000 года.

Протокольным определением в порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 20 декабря 2017 года до 11 часов 40 минут.

УФАС по Новосибирской области, участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 сентября 2017 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления поступило заявление физического лица (вх. № 4621э от 06.10.2016 года), по факту распространения в октябре 2016 года на квитанциях по оплате услуг связи ПАО «Ростелеком», направляемых абонентам г. Новосибирска рекламной информации, следующего содержания: «Ростелеком / Сим-карта от Ростелеком - это выгодно! Хотите платить за домашний телефон на 50% меньше? Подключайтесь к мобильной связи Ростелеком! Подключить мобильную связь Ростелеком легко!/ - Оформите СИМ-карту Ростелеком в любом офисе продаж/ - Активируйте СИМ-карту/ Платите в 2 раза меньше за домашний телефон и звоните бесплатно на мобильные сети Ростелеком/ [в середине квитанции мелким нечитаемым шрифтом указана информация, предположительно следующего содержащая: «При подключении услуг мобильной связи Ростелеком предоставляется скидка в 50% на абонентскую плату за предоставление абонентской линии домашней телефонии в счете за месяц, в котором было осуществлено подключение услуг мобильной связи. В дальнейшем скидка будет предоставляться, если сумма начислений за пользование мобильной связи по всем номерам, подключенным к лицевому счету домашней телефонии, будет составлять 500 рублей и выше. Скидка 50% будет действовать до 31.03.2017 г., с 01.04.2017 г. размер скидки составит 30%. Бесплатные звонки с домашних телефонов Ростелеком на мобильные номера Ростелеком определяются в рамках акции» Ноль на мобильные Ростелеком». Состав и стоимость тарифов, условия подключения могут меняться в зависимости от региона РФ. Подробности на сайте RT.RU и по номеру 8 800 181 18 88]», с признаками нарушения Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе).

Согласно заявления физического лица, из рекламного предложения следует, что ПАО «Ростелеком» предлагает клиентам экономить 50% средств, затрачиваемых на услуги стационарной связи (домашний телефон), в случае, если абонент соглашается на пользование дополнительным видом связи, предоставляемым Обществом.

По мнению физического лица, желание клиента оплачивать услуги связи на 50% дешевле подразумевает длительный период такой возможности, однако ниже, очень мелким шрифтом сообщается, что скидка в 50% предоставляется только один раз, в месяц осуществления подключения услуг мобильной связи.

Такой способ подачи информации, по мнению физического лица, является недобросовестной рекламой и рассчитан на невнимательных или плохо зрячих граждан, которые могут быть введены в заблуждение.

Согласно пояснениям физического лица, рассматриваемая квитанция получена им посредством электронной почты, а также путем обнаружения в почтовом ящике (письмо вх.№1602э от 10.04.2017 года).

Управлением по указанному обращению проведена внеплановая документарная проверка в отношении ПАО «Ростелеком», по результатам которой в отношении Общества возбуждено дело по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

По результатам рассмотрения материалов дела № 14/17, Управлением принято решение от 27.04.2017 года, которым размещенная реклама признана ненадлежащей, поскольку распространена с нарушением требований законодательства, и в которой отсутствует часть существенной для потребителей информации, а ПАО «Ростелеком» признано нарушившим требования частей 7, 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2006 года.

Полагая указанное выше решение Управления незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом представлены надлежащие доказательства нарушения заявителем требований Закона № 38-ФЗ.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Следовательно, реклама предполагает побуждение потребителя к совершению тех или иных сделок с рекламным продуктом.

Подпунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Ответственность за нарушение требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламодатель, т.е. изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Статьей 5 Закона № 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

В силу условий части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

По смыслу части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. При этом Закон не требует указания всей существенной информации, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) представление о соответствующей услуге.

В части 11 статьи 5 Закона № 38-ФЗ установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Таким образом, оспариваемое решение принято Управлением в пределах полномочий, предоставленных данному административному органу.

Судом первой инстанции установлено, из документов, представленных ПАО «Ростелеком» (вх. № 5106э от 08.11.2016 года, № 10210 от 14.11.2016 года), следует, что Общество действовало в соответствии с пунктом 42 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 года № 1342 (далее - Правила № 1342), согласно которому Оператор связи обязан обеспечить предоставление абоненту счета на оплату услуг телефонной связи.

Спорная информация размещена Обществом в счетах на оплату услуг, оказанных в сентябре 2016 года абонентам ПАО «Ростелеком», пользующимся одновременно услугами местной телефонной связи ПАО «Ростелеком» и выбравшим ПАО «Ростелеком» в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи на условиях предварительного выбора - абонентам Pro-select (заключившим договор/дополнительное соглашение путем акцепта публичной оферты, либо путем подписания единого документа).

Обществом представлены документы, на основании которых проводилось информирование: Приказ от 30.08.2016 года № 07/01/076-16 «О проведении маркетинговой акции и утверждении скидок при оказании услуг местной, внутризоновой и междугородной телефонной связи и подвижной радиотелефонной связи для абонентов категории «население» филиалов Макрорегиона «Сибирь» ПАО «Ростелеком»; Приказ ПАО «Ростелеком» от 25.08.2016 года № 01/01/762-16 «О проведении маркетинговой акции и утверждении скидок при оказании услуг местной, внутризоновой и междугородной телефонной связи и подвижной радиотелефонной связи для абонентов категории «Население» на территории РФ».

Объектом рекламирования в данном случае являются услуги, предоставляемые ПАО «Ростелеком», а также рассматриваемая рекламная акция.

Исходя из анализа статьи 3 Закона о рекламе, под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Причем недостаточно указать имя, кому направляется информация, или сделать адресную рассылку, чтобы считать информацию направленной для определенного круга лиц. Само содержание информации должно быть персонализированною характера, чтобы информация признавалась таковой, а не рекламой.

То есть, не является рекламой информация о порядке исполнения или изменении условий исполнения обязательств по предоставлению услуг в рамках условий и предмета заключенного договора (о стоимости услуг, изменении такой стоимости, о порядке оплаты, изменении порядка оплаты и т.п.). Если же информация содержит в себе сведения обобщенного характера об услугах, акциях и т.д., информация не носит персонализированного характера, даже несмотря на упоминание имени и отчества абонента, или в случае направления информации путем адресной рассылки, поскольку такая информация представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

В рассматриваемом случае, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что спорная информация содержит сведения об услугах ПАО «Ростелеком» обобщенного характера – о новом виде услуг, предоставляемых ПАО «Ростелеком»: о мобильной связи, а также о возможности получить скидку за домашний телефон при условии подключения к мобильной связи Ростелеком, следовательно, такая информация не носит персонализированного характера.

Абоненты – получатели квитанции, в которых содержались сведения о проводимой акции, в том числе заявитель (физическое лицо), составляют неопределенный круг лиц, поскольку заранее неизвестно, воспользуются ли они данным рекламным предложением и вступят ли в конкретные правоотношения с оператором связи по поводу участия в акции, в то время как персонализированной информацией получатель воспользуется всегда (примет к сведению и при наступлении условий воспользуется информацией о стоимости услуг, изменении такой стоимости, о порядке оплаты, изменении порядка оплаты и т.п.).

Кроме того, в рассматриваемом случае, как отмечено Управлением и судом первой инстанции, получателем рассматриваемой информации может являться не только конкретный потребитель услуг, но и члены его семьи, иные лица, поскольку такая информация представляет интерес по своему содержанию не только для конкретного абонента, запрет на дальнейшее распространение такой информации абонентом, отсутствует.

Как указано в приказе № 01/01/762-16 от 25.08.2016 года ПАО «Ростелеком» «О проведении маркетинговой акции и утверждении скидок при оказании услуг местной, внутризоновой и междугородной телефонной связи и подвижной радиотелефонной связи и подвижной радиотелефонной связи для абонентов категории «Население» на территории РФ», акция проводится в целях увеличения доходов ПАО «Ростелеком» за счет расширения спектра предоставляемых продуктов, продвижения и популяризации новой услуги подвижной радиотелефонной связи ПАО «Ростелеком».

Таким образом, в данном приказе указано на направленность рассматриваемой информации на привлечение внимания к объекту рекламирования (в том числе новой услуге - подвижной радиотелефонной связи ПАО «Ростелеком»), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 41 Правил оказания услуг телефонной связи № 1342 установлен исчерпывающий перечень сведений, которые должны указываться в счете (т.е. документе, отражающем сведения о денежных обязательствах абонента, выставляемом абоненту за услуги телефонной связи: а) реквизиты оператора связи; б) реквизиты абонента; в) расчетный период, за который выставляется счет; г) номер лицевого счета абонента; д) данные о суммарной продолжительности соединений за расчетный период (при повременном учете); с) сумма, предъявляемая к оплате по каждому виду услуг телефонной связи и каждому абонентскому номеру; ж) виды оказанных услуг телефонной связи; з) сумма остатка на лицевом счете (при авансовом платеже); и) дата выставления счета; к) срок оплаты счета (при отложенном платеже).

Указанный перечень является закрытым и не подлежит расширительному толкованию, в связи с отсутствием соответствующего указания в данной норме.

Правила № 1342 являются составной частью Российского законодательства, при этом указанным нормативным правовым актом не предусмотрено размещение рекламы в платежных документах.

Общество имело возможность избрать иной способ информирования своих абонентов о действующих акциях, в том числе, путем направления отдельных информационных писем.

Договор с физическим лицом на размещение именно рекламной информации на предоставляемых ему платежных документах Оператором связи не заключался.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, вопреки доводам апеллянта, о том, что спорная информация обладает всеми признаками понятия «реклама», указанными в Законе о рекламе, и, как следствие, доводы заявителя о квалификации рассматриваемой информации в качестве справочной, а также в качестве информации, распространяемой только для определенного круга лиц, не состоятельны.

Судом первой инстанции правомерно отклонена позиция заявителя со ссылкой на судебную практику и письмо ФАС России от 05.05.2017 года №АК/305881/17, в силу того, что практика и письмо ФАС содержат выводы об отсутствии законодательного запрета на размещении рекламы на оборотной стороне квитанций, то есть для случаев, когда не установлено требование к форме и содержанию информации, подлежащей указанию; в рассматриваемом случае реклама размещена на лицевой стороне квитанции, то есть вместе с информацией, поименованной в пункте 41 Правил № 1342, что, в свою очередь, является нарушением пункта 41 Правил № 1342, а, следовательно, и нарушением части 11 статьи 5 Закона о рекламе.

Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа не установлено в действиях ПАО «Ростелеком» нарушение статьи 18 Закона о рекламе, запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без получения предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, суд первой инстанции отклонил довод заявителя о наличии согласия абонента в целом на получение рекламы.

При этом, как отмечено арбитражным судом, представленные в материалы дела доказательства, равно как и дополнительное соглашение №1 к договору №1303786, не содержат согласие абонента на получение рекламы в квитанции, в тоже время, наличие такого согласия не освобождает Общество от обязанности по соблюдению требований действующего законодательства к содержанию платежного документа.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции в части нарушения ПАО «Ростелеком» части 11 статьи 5 Закона о рекламе, являются обоснованными.

Также антимонопольным органом и судом первой инстанции отмечено, что в середине квитанции мелким нечитаемым шрифтом указана информация, предположительно следующего содержания: «При подключении услуг мобильной связи Ростелеком предоставляется скидка в 50% на абонентскую плату за предоставление абонентской линии домашней телефонии в счете за месяц, в котором было осуществлено подключение услуг мобильной связи. В дальнейшем скидка будет предоставляться, если сумма начислений за пользование мобильной связи по всем номерам, подключенным к лицевому счету домашней телефонии, будет составлять 500 рублей и выше. Скидка 50% будет действовать до 31.03.2017 г., с 01.04.2017 г. размер скидки составит 30%. Бесплатные звонки с домашних телефонов Ростелеком на мобильные номера Ростелеком определяются в рамках акции «Ноль на мобильные Ростелеком». Состав и стоимость тарифов, условия подключения могут меняться в зависимости от региона РФ. Подробности на сайте RT.RU и по номеру 8 800 181 18 88».

Согласно разъяснениям, данным в пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 08.10.2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и т.п.), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей, в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или  использования. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, согласно поступившему обращению физического лица (заявитель указывает на мелкий нечитаемый шрифт), учитывая способ размещения рекламной информации и его шрифт, существенные для потребителя сведения, относительно скидки на оплату услуг связи в размере 50% формально присутствует в рекламе, вместе с тем, несмотря на это, указанная информация изложена мелким (нечитаемым) шрифтом, что не позволяет потребителю (в том числе абонентам, имеющим заболевания глаз) воспринимать данные сведения, а, следовательно, не может рассматриваться как их фактическое наличие.

Доводы Общества о том, что квитанции получаются абонентами в формате, который предполагает возможность увеличения текста и просмотра информации в комфортном для пользователя масштабе, правомерно отклонены арбитражным судом, поскольку, учитывая рекламный характер рассматриваемой информации и направленность на привлечение внимания не только абонента, но иных лиц, в том числе членов семьи абонента, потребителями рекламы могут быть лица, не владеющие навыками увеличения текста, или не имеющие сведений о возможности увеличения текста.

Кроме того, текст рекламы, в котором указываются условия предоставления скидки относительно прочей, особо привлекательной для заявителя информации, выполнен мелким шрифтом, который не поддается прочтению без специальных средств, в том числе без увеличения текста, в то время как вся существенная для потребителя рекламы информация должна быть понятна и читаема любым потребителем рекламы в момент получения информации без применения специальных средств (в том числе для увеличения текста) и познаний.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции в части нарушения ПАО «Ростелеком» части 7 статьи 5 Закона о рекламе, являются обоснованными.

Доводы Общества о том, что антимонопольным органом не доказано нарушение законодательства о рекламе ввиду отсутствия надлежащих доказательств того, что размещенный материал имеет отношение к рекламе, признаются апелляционным  судом несостоятельными.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Проанализировав указанные выше положения и оценив в порядке, предусмотренном статьи 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела документы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях Общества усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе, спорная информация обоснованно признана антимонопольным органом ненадлежащей рекламой. Оснований для привлечения в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, судом первой инстанции не установлено, поскольку анализ текстуального и визуального содержания спорной информации, специальных познаний не требует.

В силу положений пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Апелляционная жалоба не содержит ссылки на обстоятельства, ставящие под сомнение выводы суда и свидетельствующие о незаконности обжалуемого решения, доводы жалобы повторяют правовую позицию заявителя, изложенную им в суде первой инстанции, которая получила надлежащую оценку в решении суда.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на Общество.

Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена вопреки требованиям статьи 333.21 Налогового кодекса РФ в размере 3 000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 104, статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 сентября 2017 года по делу № А45-18100/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Публичному Акционерному Обществу Междугородной и Международной Электрической Связи «Ростелеком» из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб., уплаченную платежным поручением № 432072 от 29.09.2017 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий:                                                                 Полосин А.Л.

 

Судьи:                                                                                            Бородулина И.И.

 

Марченко Н.В.