АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№Ф03-517/2020

29 мая 2020 года

г. Хабаровск

           Резолютивная  часть  постановления объявлена 27 мая 2020 года.  Полный  текст  постановления изготовлен29 мая 2020 года.

                Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.

Судей: Гребенщикова С.И., Ширяева И.В.

при участии

от ООО «ПКФ «АСК» – представитель не явился;

от ПАО «АСЗ» – ФИО1, представитель по доверенности от 01.10.2019 № 213;

рассмотрел в судебном заседании кассационную  жалобу публичного акционерного общества «Амурский судостроительный завод»

на решение от 29.08.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2019

по делу №А73-11572/2019 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «АСК» 

к публичному акционерному обществу «Амурский судостроительный завод»

о признании незаконным протокола отказа от заключения контракта

                                                      УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «АСК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 198515, 

<

...>; далее – ООО «ПКФ «АСК», фирма) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным протокола аукционной комиссии публичного акционерного общества «Амурский судостроительный завод» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 681000, 

<

...>; далее – завод) от 03.04.2019 №15/44 отказа от заключения контракта с победителем электронного аукциона на поставку товара.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.08.2019, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2019, требование заявителя удовлетворено.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, завод обратился в суд округа с кассационной жалобой (с учетом дополнения), в которой просит решение и постановление отменить как принятые с неправильным применением норм материального права. В обоснование жалобы заявитель ссылается на оставление судами без внимания того обстоятельства, что основанием оспариваемого отказа от заключения контракта являлось непредставление победителем электронного аукциона обеспечения исполнения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе). Более того, завод настаивает, что в силу части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе заказчик не вправе был рассматривать протокол разногласий, повторно размещенный победителем на электронной площадке. 

В отзыве на кассационную жалобу (с учетом дополнения) фирма возражает против ее удовлетворения и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения; дополнительно ходатайствует о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие ее представителя.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство в суде округа откладывалось, о чем стороны уведомлены в установленном законом порядке.

Представитель завода в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, дав соответствующие пояснения; фирма надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако явку своего представителя в суд округа не обеспечила.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает их подлежащими отмене на основании следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 27.07.2018 на официальном сайте в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке http://sberbank-ast.ru размещено извещение №2022000000118000023 о проведении электронного аукциона на поставку крана мостового электрического грузоподъемностью 100/20 тонн в количестве 1 (одного) комплекта; заказчик – ПАО «Амурский судостроительный завод»;  начальная (максимальная) цена контракта составляет 45 923 333 руб. 33 коп.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 13.09.2018 №102/44 аукцион признан несостоявшимся, поскольку по результатам рассмотрения заявок только одна вторая часть заявки участника №217, поданная фирмой, признана соответствующей требованиям аукционной документации.

Впоследствии электронный аукцион был приостановлен ввиду поступления в антимонопольный орган жалобы на действия заказчика; после вступления в законную силу решения Арбитражного суда Хабаровского края от 24.12.2018 по делу №А73-16532/2018, в рамках которого оспаривались решение и предписание антимонопольного органа, аукцион был возобновлен, о чем на электронной площадке 13.03.2019 размещена соответствующая информация.

14.03.2019 на электронной площадке был вновь опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона от 13.09.2018 №102/44; а 28.03.2019 размещен проект контракта №00000000020726170013/18117 по результатам электронного аукциона №2022000000118000023 с указанием в нем срока действия и цены контракта на момент проведения аукциона. В проекте контракта предусмотрена обязанность участника закупки предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта до заключения контракта, размер которого составляет 13 777 000 руб., аналогичное требование содержалось в извещении о проведении аукциона.

Поскольку с момента проведения электронного аукциона (13.09.2018) до опубликования проекта контракта (28.03.2019) прошло значительное время в проекте контракта был существенно сокращен срок поставки (на 181 день), а цена контракта указана без учета повышения ставки НДС с 18 до 20 процентов, фирма 02.04.2019 направила заказчику подписанный контракт с протоколом разногласий, который заказчиком рассмотрен не был.

03.04.2019 на электронной площадке опубликован протокол №15/44 аукционной комиссии заказчика об отказе от заключения контракта, согласно которому победитель электронного аукциона, не предоставивший заказчику обеспечение исполнения контракта в установленный для заключения контракта срок, признан уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с данным решением аукционной комиссии, фирма обратилась с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Руководствуясь положениями статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) судебные инстанции пришли к выводу о нарушении заказчиком порядка заключения контракта по результатам электронной процедуры, в связи с чем признали оспоренный протокол незаконным.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей в спорный период) победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 4 названной статьи Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии требованиями Закона о контрактной системе.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры определен статьей 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 данной статьи в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта.

Частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий.

В случае наличия разногласий по проекту контракта, победитель электронной процедуры в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке протокола разногласий заказчик рассматривает его и без своей подписи размещает в ЕИС и на электронной площадке доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры (часть 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в ЕИС и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица (часть 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

Судами установлено, что после размещения заводом 28.03.2019 на электронной площадке проекта контракта, фирма 02.04.2019 направила заказчику подписанный контракт с протоколом разногласий, который оставлен им без внимания, что не согласуется с положениями части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Между тем, рассматривая настоящий спор, суды оставили без исследования и оценки тот факт, что основанием для принятия решения об отказе в заключении контракта явилось непредставление участником обеспечения исполнения контракта (части 5, 6 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Кроме того, согласно имеющегося в материалах дела скриншота из личного кабинета фирмы на электронной площадке (л.д.77) в графе «Обеспечение» раздела «файлы контракта» размещены сведения о протоколе от 02.04.2019 к контракту; однако раздел «Протоколы разногласий», в котором отражаются сведения о размещении на электронной площадке протокола разногласий, подписанного усиленной электронной подписью, и его рассмотрении, заявителем распечатан не был и в материалах дела отсутствует. 

Таким образом, обстоятельства, касающиеся факта размещения победителем на электронной площадке протокола разногласий, и его рассмотрения заказчиком, как и обстоятельства предоставления обеспечения исполнения контракта, являющиеся основанием оспариваемого решения аукционной комиссии, не получили надлежащего исследования и оценки как того требуют положения статей 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с точки зрения соблюдения самим заявителем специального порядка заключения контракта по результатам электронной процедуры.

Более того, завод настаивает, что по спорному контракту фирма в его адрес ранее уже направляла протокол разногласий, который был в установленном порядке рассмотрен и принят во внимание в части пункта 39.  Учитывая, что в силу части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе протокол разногласий может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз, выяснение всех обстоятельств размещения на электронной площадке такого протокола имеет существенное значение для правильного разрешения настоящего спора. Аналогичный довод завод приводил в апелляционной жалобе, ссылался на то, что замечания, ранее указанные в протоколе разногласий были им учтены, однако судом второй инстанции он оставлен без должного внимания. 

Поскольку соблюдение сторонами специального порядка заключения контракта по результатам электронной процедуры, судами установлено не в полной мере, тогда как выяснение данного вопроса является значимым для разрешения заявленных требований, следует признать, что судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам дела, имеющим значение для его правильного разрешения, что не отвечает требованиям части 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Допущенные судами нарушения связаны с выяснением фактических обстоятельств дела, что может быть устранено только при новом рассмотрении дела (пункт 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку суд кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лишен возможности устанавливать факты и оценивать доказательства по делу и разрешить спор по существу в суде кассационной инстанции не представляется возможным, обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 указанного Кодекса, а дело – направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, установить по результатам исследования и оценки доказательств все фактические обстоятельства спора, в частности касающиеся размещения протоколов разногласий к контракту на электронной площадке и предоставления обеспечения исполнения контракта, проверить все доводы сторон, после чего принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по кассационной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разрешить суду первой инстанции по окончании рассмотрения спора в судебном акте.

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

                                   ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 29.08.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2019 по делу №А73-11572/2019 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

         Председательствующий судья                                    С.Ю. Лесненко

         Судьи:                 С.И. Гребенщиков

                                                                                                 И.В. Ширяев