Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-193806/17-149-1823

г. Москва

29 января 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 января 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 29 января 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «Новороссийский морской торговый порт»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «Южная промышленная компания»

о признании недействительным предупреждения от14.09.2017 №ИА/63650/17

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 07.12.2017 №1110-07/280), ФИО3 (дов. от 17.01.2018 №1110-07/31)

от ответчика: ФИО4 (дов. от 10.01.2018 №ИА/496/18), ФИО5 (дов. от 23.01.2017 №ИА/3166/17), ФИО6 (дов. от 29.09.2017 №ИА/67275/17)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Новороссийский морской торговый порт» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предупреждения ФАС России от 14.09.207 №ИА/63650/17 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее — Предупреждение ФАС России).

Заявитель поддержал заявленное требование в полном объеме.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что предупреждение является законным и обоснованным и не нарушающим права заявителя.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

С учетом позиции, содержащейся в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 № 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее — Порядок № 874), с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган вправе выдать федеральному органу исполнительной власти предупреждение в письменной форме о прекращении действий, об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Согласно части 2 указанной статьи предупреждение выдается, в частности, в случае выявления признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, при этом принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с изложенной позицией Верховного Суда Российской Федерации при судебном обжаловании проверяется факт наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Применительно к спорным отношениям, ФАС России был сделан вывод о наличии в действиях ПАО «Новороссийский морской торговый порт» признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции исходя из следующих обстоятельств дела.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» отнесены, в том числе, услуги в транспортных терминалах, портах.

ПАО «НМТП» - хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность в морском порту Новороссийск. Основным видом деятельности ПАО «НМТП» является осуществление услуг по погрузке и выгрузке груза в морском порту.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта — субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Следовательно, ПАО «НМТП» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, на которого распространяются требования и запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Между ПАО «НМТП» и ООО «ЮПК» были заключены следующие договоры:

-договор от 28.12.2015 № 602-10469Г перевалки и транспортной экспедиции химических грузов навалом, вывозимых с территории Российской Федерации;

-договор от 28.04.2016 № 602-10980Г перевалки и транспортной экспедиции щебня навалом в кабботаже;

-договор от 02.03.2016 № 602-10873Г перевалки и транспортной экспедиции зерна насыпью, вывозимого с территории Российской Федерации.

Каждый из указанных договоров действовал до 31.12.2016 и каждым договором предусмотрено право его пролонгации на каждый последующий календарный год.

С учетом этого ООО «ЮПК» в адрес ПАО «НМТП» направлены письма о намерении продлить действующие договорные отношения (исх. №№ 235, 236, 237 от 07.11.2016 и №№ 251, 252, 253 от 02.12.2016) в форме подписания дополнительных соглашений о продлении действующих договоров на 2017 год, либо в форме заключения новых договоров на 2017 год.

В адрес ООО «ЮПК» 23.12.2016 поступило дополнительное соглашение только к договору от 28.04.2016 № 602-10469Г (перевалка щебня навалом) о продлении срока действия договора на 3 календарных месяца (то есть по 31.03.2017), несмотря на то, что договором предусмотрено право его пролонгации на год.

ООО «ЮПК» письмом от 13.02.2017 № 32 обратилось в ПАО «НМТП» о необходимости предоставления новых договоров на 2017 год, либо дополнительных соглашений о продлении вышеуказанных договоров до конца 2017 года, поскольку отношения ООО «ЮПК» с клиентами являются долгосрочными, рассчитанными на годовое подтверждение объема, а также в связи с тем, что специфика приема грузов по железной дороге предполагает подтверждение поступления грузов за 2-3 месяца до его выхода со станции отправления.

ПАО «НМТП» было отказано (исх. № 3001-05/04 от 16.02.2017), так как ПАО «НМТП» реализует масштабную инвестиционную программу по реконструкции производственных мощностей, включая приобретение новой перегрузочной техники и расширение складских площадей.

Поступление и ввод в эксплуатацию нового кранового оборудования, а также расширение складов, ожидается в апреле-мае 2017 года, что существенно увеличит перерабатывающую способность порта.

Изложенное свидетельствует о наличии у хозяйствующего субъекта возможности для производства и поставок товара и об отсутствии у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, экономических или технологических причин для отказа, а также отсутствие прямого указания закона или судебного акта на возможность такого отказа. Приведенные ПАО «НМТП» доводы являются несостоятельными, поскольку не влияют на возможность заключения договора.

На письмо ООО «ЮПК» от 17.02.2017 № 39 о конкретизации инвестиционной программы, сроках ее реализации, сроках возврата к эксплуатации причалов и оборудования, а также о возможности подписать договор на перевалку серы с датой начала оказания услуг после окончания реализации инвестиционной программы ПАО «НМТП» не ответило.

Все указанные договоры и письма были представлены ООО «ЮПК» в адрес ФАС России с заявлением о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно изложенной выше правовой позиции высших судебных инстанций предупреждение подлежит судебной проверке исходя из поступивших в антимонопольный орган документов.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не допускается экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Поскольку ответы ПАО «НМТП» не содержат сведений о подтвержденной документами экономической и технологической невозможности заключения договоров, по поступившим в ФАС России документам обоснованно сделан вывод о наличии в действиях ПАО «НМТП» признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции обязывает антимонопольный орган по результатам рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства в случае выявления признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выдать хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Таким образом, в рассматриваемом деле ФАС России в рамках рассмотрения поступившего заявления в силу требований статьи 44 Закона о защите конкуренции был обязан выдать предупреждение ПАО «НМТП». Иные действия ФАС России по результатам рассмотрения заявления ООО «ЮПК» привели бы к нарушению ФАС России Закона о защите конкуренции.

При этом суд указывает, что с учетом поступивших в ФАС России от ПАО «НМТП» документов ФАС России не возбуждено в отношении ПАО «НМТП» дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В своем заявлении ПАО «НМТП» ссылается на неприменимый к данному делу подпункт 12 пункта 51 правил оказания услуг по перевалке грузов в морскому порту, утвержденный приказом Минтранса России от 09.07.2014 № 182. Данная норма содержит условие, позволяющее оператору морского терминала отказаться от исполнения уже заключенного договора. Основанием выдачи Предупреждения ФАС России стал отказ от заключения нового договора, а не неисполнение условий существующего.

Таким образом, в действиях ПАО «НМТП» содержатся признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, с учетом чего ФАС России на основании требований статьи 39.1 Закона о защите конкуренции обоснованно выдал ему оспариваемое предупреждение.

Суд отмечает, что Предупреждение ФАС России содержит только те требования, которые касаются выявленных признаков нарушения ПАО «Новороссийский морской торговый порт» антимонопольного законодательства. Предписанные действия не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Соответственно, предупреждение ФАС России вынесено в рамках компетенции антимонопольного органа и отвечает всем требованиям, установленным частью 4 статьи 39' Закона о защите конкуренции.

Обязанность ПАО «НМТП» доказать нарушение прав оспариваемым ненормативным правовым актом вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 2 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ. Доказательств нарушения прав ПАО «НМТП» Предупреждением ФАС России, выдача которого является превентивной мерой и не влечет для хозяйствующего субъекта негативных последствий, в материалы дела не представлено.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

При таких обстоятельствах оспариваемое предупреждение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересов заявителя. Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судом рассмотрены все доводы Заявителя и отклонены, как безосновательные.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ПАО «Новороссийский морской торговый порт» – отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин