ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-12820/2021

Дело № А41-21579/21

22 июля 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  22 июля 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 июля 2021 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Беспалова М.Б.,

судей Миришова Э.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания Малаховой А.А.Малаховой А.А.,

при участии в судебном заседании: 

от истца АО "Московский областной дорожный центр" - ФИО2 по доверенности № 355 от 21.04.2021;

от ответчика ГКУ Московской области "ДДС" - ФИО3 по доверенности № 72 от 01.03.2021;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ ДОРОЖНЫЙ ЦЕНТР"  на Решение Арбитражного суда Московской области от 07.06.2021 по делу № А41-21579/21 по иску АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ ДОРОЖНЫЙ ЦЕНТР" (ОГРН 1185053010230) к ГОСУДАРСТВЕННОМУ КАЗЕННОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ "ДИРЕКЦИЯ ДОРОЖНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН 1155024002726) об обязании заключить дополнительное соглашение к контракту N 1/2019-103 от 28.11.2019,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Московский областной дорожный центр" (далее - АО "МОДЦ", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Государственному казенному учреждению Московской области "Дирекция дорожного строительства" (далее - ГКУ МО "ДДС", ответчик) об обязании ГКУ МО "ДДС" заключить с АО "МОДЦ" дополнительное соглашение N 14 к Контракту N 1/2019-103 от 28.11.2019 года, со следующим содержанием:

"1. В связи с проведением повторной государственной экспертизы проектной документации и получением положительных заключений ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза":

- по проектной документации по объекту: "Строительство обхода с. Кривандино в городском округе Шатура Московской области" от 28.12.2020 г. N 50-1-1-2-2697-20;

- по проектной документации и результатам инженерных изысканий по объекту: "Строительство обхода с. Кривандино в городском округе Шатура Московской области" от 04.12.2020 г. N 50-1-1-3-2212-20

Стороны пришли к соглашению внести в Контракт следующие изменения:

Пункт 1.2. Контракта изложить в следующей редакции:

"1.2. Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы в соответствии с Проектной документацией. Проектная документация на Объект получила положительное заключение ГАУ Московской области "Московская областная государственная экспертиза" от 29.07.2019 г. N 50-1-1-3-0768-19, от 28.12.2020 г. N 50-1-1-2-2697-20 и от 04.12.2020 г. N 50-1-1-3-2212-20".

Пункт 2.2. Контракта изложить в следующей редакции:

"2.2. Цена Контракта составляет: 1 149 662 581 (Один миллиард сто сорок девять миллионов шестьсот шестьдесят две тысячи пятьсот восемьдесят один) рубль 35 копеек, в том числе НДС по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов - 191 299 647 рублей 14 копеек (далее - Цена)"

Пункт 2.4. Контракта изложить в следующей редакции:

"2.4. Заказчик оплачивает выполненные работы в соответствии с настоящим Контрактом, путем перечисления денежных средств на банковский счет Подрядчика, реквизиты которого указаны в разделе 19 Контракта, за счет средств бюджета города Москвы и (или) Московской области, в том числе:

 2019 год

192 703 902,82 руб.

2020 год

244 098 263,92 руб.

2021 год

169 303 488,72 руб.

2022 год

543 556 925,89 руб.

 

Пункт 3.4. Контракта изложить в следующей редакции:

"3.4. Срок выполнения работ по Контракту 21 месяц с даты начала выполнения работ".

Приложение N 1 "Сведения об объектах закупки" к Контракту изложить в редакции Приложения N 2 к Соглашению.

Приложение N 2 "Сведения об обязательствах сторон и порядке оплаты" к Контракту изложить в редакции Приложения N 2 к Соглашению.

Приложение N 5 "Ведомость объемов и стоимости работ" к Контракту изложить в редакции Приложения N 1 к Соглашению.

Приложение N 6 "Календарный график производства работ" к Контракту изложить в редакции Приложения N 3 к Соглашению.

2. Настоящее Соглашение вступает в силу с момента подписания Сторонами.

3. Настоящее Соглашение составлено в 2 (двух) экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по 1 (одному) для каждой из Сторон и является неотъемлемой частью Контракта.

4. Остальные положения Контракта, не затронутые настоящим Соглашением, остаются неизменными.

5. К Соглашению прилагаются и являются его неотъемлемой частью Приложения:

5.1. Приложение N 1 "Ведомость объемов и стоимости работ";

5.2. Приложение N 2 "Сведения об объектах закупки";

5.3. Приложение N 3 "Сведения об обязательствах сторон и порядке оплаты";

5.4. Приложение N 4 "Календарный график производства работ".

Решением Арбитражного суда Московской области от 07.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ ДОРОЖНЫЙ ЦЕНТР" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/ в режиме ограниченного доступа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта  Арбитражного суда Московской области проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика просил решение Арбитражного суда Московской области оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, Десятый арбитражный апелляционный суд полагает решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.11.2019 между Государственным казенным учреждением Московской области "Дирекция дорожного строительства" (далее -заказчик) и Акционерным обществом "Московский областной дорожный центр" (далее - подрядчик) заключен контракт N 1/2019-103 на строительство обхода с. Кривандино в городском округе Шатура Московской области (далее - контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству обхода с. Кривандино в городском округе Шатура Московской области (далее - Объект) в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом календарного графика производства работ по объекту (Приложение N 6 к контракту) в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации и в соответствии с проектной документацией по объекту и Ведомостью объемов работ (Приложение N 5 к контракту) (далее - Объем работ) и передать результат работ заказчику в сроки, указанные в контракте.

Согласно пункту 1.2. контракта, подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы в соответствии с Проектной документацией. Проектная документация на Объект получила положительное заключение ГАУ Московской области "Московская областная государственная экспертиза" от 29.07.2019 г. N 50-1-1-3-0768-19.

Строительство Объекта осуществляется в рамках реализации постановления Правительства Московской области от 25.10.2016 N 782/39 "Об утверждении государственной программы Московской области "Развитие и функционирование дорожно-транспортного комплекса на 2017-2024 годы" (п. 1.3 контракта).

Пунктом 2.1 контракта определена его цена в размере 649 803 990 руб. 84 коп., которая в редакции дополнительного соглашения N 13 от 25.02.2021 была увеличена до 714 749 271 руб. 81 коп., в том числе НДС по ставке 20% (двадцать процентов) - 118 883 042 руб. 46 коп..

Сроки выполнения отдельных видов работ по контракту определяются Календарным графиком производства работ по объекту с даты начала выполнения работ, указанной в пункте 3.2. контракта.

Согласно п. 3.4. контракта, срок выполнения работ по контракту составляет 13 месяцев с даты начала выполнения работ.

Как указал истец, в период производства строительно-монтажных работ были выявлены обстоятельства, не позволяющие руководствоваться проектной документацией, а именно:

- изменение планового положения временной дороги с устройством водопропускных труб и дополнительной заменой слабого грунта, для обеспечения технологии выполнения строительно-монтажных работ необходимо согласно Проекту организации строительства;

- уточнение дальности перевозки инертных материалов ввиду отсутствия в районе строительства требуемых дорожно-строительных материалов;

- применение перевалочных площадок (площадок временного складирования) дорожно-строительных материалов для соблюдения технологии строительства;

- изменения/дополнения проектных решений по переустройству инженерных коммуникаций ввиду обнаружения новых коммуникаций, возведенных третьими лицами после проведения инженерных изысканий и разработке проектной документации, а также ввиду ветхого состояния существующих коммуникаций, выявленное в период строительства, что влечет невозможность реализации ранее принятых проектных решений. Включая дополнение проектных решений, по вновь выявленным кабелям связи Открытого акционерного общества "Российские железные дороги", попадающих в зону производства строительно-монтажных работ, переустройство ВЛ 35 кВ и ВЛ 110 кВ в местах пересечения с автомобильной дорогой, в соответствии с выданными балансодержателем Техническими условиями;

- устройство водопонижения в пойменной части р.Поля при устройстве ответственных конструктивных элементов (водопропускные трубы, фундаменты моста через р.Поля).

- оплаты за выполнение земельно-кадастровых работ для оформления в собственность земельных участков, предоставляемых под строительство объекта.

Данные обстоятельства, по мнению истца, указывают на необходимость проведения дополнительных работ, которые не предусмотрены проектной документацией. На момент подготовки документации и заключения контракта указанные работы объективно не могли быть учтены в технической документации. Невыполнение данных работ грозит годности и прочности результата выполняемой работы, без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые и достичь предусмотренного контрактом результата.

Из содержания искового заявления также следует, что вопрос корректировки проектной документации, согласования дополнительных работ, заключения дополнительного соглашения рассматривался на заседаниях технического совета, в том числе и под председательством Министра транспорта и дорожной инфраструктуры Московской области.

На технических советах истец уведомлял ответчика и курирующее стороны Министерство о необходимости корректировки проектной документации и о необходимости выполнения дополнительных работ, что повлечет за собой увеличение цены контракта. Предварительная стоимость реализации объекта по расчетам на дату проведения технического совета составила 1 228 942 000 руб.

В результате переговоров заказчик выдал подрядчику Техническое задание на выполнение работ по корректировке проектной документации и дополнение N 1 к этому Техническому заданию, на основании которого подрядчик разработал и внес изменения в первоначальную проектную документацию, согласовал эти изменения с заказчиком и подал документы на повторную госэкспертизу.

На основании решений, которые были приняты на технических советах, была проведена повторная государственная экспертиза откорректированной проектной документации и получены положительные заключения в Мособлгосэкспертизе:

- по проектной документации по объекту: "Строительство обхода с.Кривандино в городском округе Шатура Московской области" от 28.12.2020 года N 50-1-1-2-2697-20;

- по проектной документации и результатам инженерных изысканий по объекту: "Строительство обхода с. Кривандино в городском округе Шатура Московской области" от 04.12.2020 года N 50-1-1-3-2212-20.

На основании откорректированной проектной документации, с учетом положительного заключения госэкспертизы по результатам проверки достоверности сметной стоимости проекта, истец подготовил и направил ответчику дополнительное соглашение N 14 к контракту.

Данное дополнительное соглашение содержало обновленные приложения:

- N 5 "Ведомость объемов и стоимости работ";

- N 6 "Календарный график производства работ".

При формировании новой цены контракта истец исходил из новой сметной стоимости проекта в размере 1 252 006 840 руб., что подтверждено положительным заключением госэкспертизы, и предложил цену с понижающим коэффициентом 0,99, с учетом которого истец стал победителем аукциона (истец стал победителем аукциона с ценой 649 803 990 руб. при стартовой цене аукциона 656 367 667,52 руб., что соответствует понижающему коэффициенту 0,99, или 1%).

При формировании цены контракта в проекте дополнительного соглашения N 14 учитывались затраты заказчика по объекту и понижающий коэффициент.

Вместе с этим, АО "МОДЦ" был получен ответ, в котором ГКУ МО "ДДС" отказалось согласовывать и подписывать дополнительное соглашение, указывая на его незаконность.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований на основании представленных доказательств, суд первой инстанции руководствовался статьями 11, 450, 451, 702, 711, 720, 763, 766, 768,  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьями 1, 34, 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Десятый арбитражный апелляционный приходит к следующим выводам. 

Пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 ГК РФ, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

В силу п. 1 ст. 740  ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (ст. 746 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1).

Требования к содержанию контракта изложены в статье 34 Закона N 44-ФЗ.

Контракт согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 No 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом: если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов; при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

При заключении и исполнении контракта не допускается согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ изменение его условий, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Как было указано ранее, в период производства строительно-монтажных работ были выявлены обстоятельства, не позволяющие руководствоваться проектной документацией, а именно:

- изменение планового положения временной дороги с устройством водопропускных труб и дополнительной заменой слабого грунта, для обеспечения технологии выполнения строительно-монтажных работ необходимо согласно Проекту организации строительства;

- уточнение дальности перевозки инертных материалов ввиду отсутствия в районе строительства требуемых дорожно-строительных материалов;

- применение перевалочных площадок (площадок временного складирования) дорожно-строительных материалов для соблюдения технологии строительства;

- изменения/дополнения проектных решений по переустройству инженерных коммуникаций ввиду обнаружения новых коммуникаций, возведенных третьими лицами после проведения инженерных изысканий и разработке проектной документации, а также ввиду ветхого состояния существующих коммуникаций, выявленное в период строительства, что влечет невозможность реализации ранее принятых проектных решений. Включая дополнение проектных решений, по вновь выявленным кабелям связи Открытого акционерного общества "Российские железные дороги", попадающих в зону производства строительно-монтажных работ, переустройство ВЛ 35 кВ и ВЛ 110 кВ в местах пересечения с автомобильной дорогой, в соответствии с выданными балансодержателем Техническими условиями;

- устройство водопонижения в пойменной части р.Поля при устройстве ответственных конструктивных элементов (водопропускные трубы, фундаменты моста через р.Поля).

- оплаты за выполнение земельно-кадастровых работ для оформления в собственность земельных участков, предоставляемых под строительство объекта.

Согласно протоколу технического совета № 2 от 06.03.2020 АО "МОДЦ" и ГКУ Московской области "ДДС" было решено подтвердить необходимость выполнения работ по выносу кабельной линий связи, согласно требований АО «Воентелеком». При этом, руководствуясь ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями Минстрой России от 14.09.2019№ 34072-ДВ/08 АО «МОДЦ» рассмотреть возможность внесения изменений в ранее принятые проектные решения, получившие положительное заключение ГАУ МО «Мособлэкспертиза» в соответствии требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного Кодекса Российской Федерации и разъяснения Минстроя России от 14.09.2019 №34072-ДВ/08. В случае принятия решения о внесении измений в проектную документацию, подготовить и передать в ГКУ Московской области «ДДС» откорректированную проектную документацию и ПОДТВЕРЖДЕНИЕ соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного Кодекса Российской Федерации по данному вопросу.

В случае принятия решения, что предлагаемые к внесению изменения оказывают влияние на надежность и дальнейшую безопасную эксплуатацию объекта, а также руководствуясь п. 44 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 - данные изменения необходимо подтвердить повторным проведением экспертных работ в государственной экспертизе (т. 2 л.д. 2-3). 

По результатам принятого решения, АО «МОДЦ» представить в адрес ГКУ Московской области «ДДС» откорректированную проектную и рабочую документацию.

Протоколом технического совета № 3 от 10.04.2020, подписанным АО "МОДЦ" и ГКУ Московской области "ДДС", было решено подтвердить необходимость выполнения работ по защите существующих линий газоснабжения, согласно требований АО «Мособлгаз». При этом, руководствуясь ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями Минстрой России от 14.09.2019№ 34072-ДВ/08 АО «МОДЦ» рассмотреть возможность внесения изменений в ранее принятые проектные решения, получившие положительное заключение ГАУ МО «Мособлэкспертиза» в соответствии требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного Кодекса Российской Федерации и разъяснения Минстроя России от 14.09.2019 №34072-ДВ/08. В случае принятия решения о внесении изменений в проектную документацию, подготовить и передать в ГКУ Московской области «ДДС» откорректированную проектную документацию и ПОДТВЕРЖДЕНИЕ соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного Кодекса Российской Федерации по данному вопросу. 

В случае принятия решения, что предлагаемые к внесению изменения оказывают влияние на надежность и дальнейшую безопасную эксплуатацию объекта, а также руководствуясь п. 44 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 - данные изменения необходимо подтвердить повторным проведением экспертных работ в государственной экспертизе. 

По результатам принятого решения, АО «МОДЦ» представить в адрес ГКУ Московской области «ДДС» откорректированную проектную и рабочую документацию (т. 2 л.д. 12-13).

Согласно протоколу заседания технического совета было решено ГКУ Московской области «ДДС» направить в адрес АО «МОДЦ» техническое задание на корректировку проектной документации по рассмотренному вопросу. 

АО «МОДЦ» откорректировать проектную документацию по объекту: «Строительство обхода с. Кривандино в городском округе Шатура Московской области» в соответствии с техническим заданием и направить на согласование в ГКУ Московской области «ДДС». 

Министерству транспорта и дорожной инфраструктуры Московской области подготовить обращение в адрес ГАУ МО «Мособлгосэкспертиза» о внесении изменения в государственную программу в части увеличения стоимости реализации объекта, после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации; № «МОДЦ» представить в адрес ГКУ Московской области «ДДС» откорректированную проектную документацию получившую положительное заключение ГАУ МО «Мособлэкспертиза», а также представить разработанную на ее основе рабочую документацию (т. 2 л.д. 46-47).

На основании решений, которые были приняты на технических советах, была проведена повторная государственная экспертиза откорректированной проектной документации и получены положительные заключения в Мособлгосэкспертизе:

- по проектной документации по объекту: "Строительство обхода с.Кривандино в городском округе Шатура Московской области" от 28.12.2020 года N 50-1-1-2-2697-20;

- по проектной документации и результатам инженерных изысканий по объекту: "Строительство обхода с. Кривандино в городском округе Шатура Московской области" от 04.12.2020 года N 50-1-1-3-2212-20.

Ответчиком в материалы дела представлена копия распоряжения вице-губернатора Московской области от 13.04.2021г. № 18- РВГ «О внесении изменений в адресный перечень объектов строительства...», которое было приобщено судом к материалам дела.

В приложении к указанному распоряжению указано, что новый размер финансирования строительства автодороги составляет 1 278 883 311 рублей.

Согласно п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года (далее - Обзор от 28.06.2017г.):

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Истец и ответчик согласовали необходимость корректировки проектной документации и выполнения дополнительных работ. На момент подготовки исходной документации и заключения Контракта данные работы объективно не могли быть учтены. Не заключение дополнительного соглашения и соответственно невыполнение предусмотренных им работ грозит годности и прочности результата выполняемой работы. Без их выполнения Подрядчик не может приступать к другим работам и продолжать уже начатые и достичь предусмотренного Контрактом результата.

Кроме того, новая сметная стоимость работ подтверждена госэкспертизой, поэтому отсутствуют основания полагать, что эти работы могут быть выполнены без увеличения стоимости.

Таким образом апелляционным судом установлено, что дополнительные работы, являются необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, доказательств возможности продолжения работ без проведения данных видов работ не представлено.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции и удовлетворению требований истца об обязании ГКУ МО "ДДС" заключить с АО "МОДЦ" дополнительное соглашение N 14 к Контракту N 1/2019-103 от 28.11.2019 года

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 07.06.2021 по делу № А41-21579/21 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Удовлетворить исковые требования АО "МОДЦ".

Обязать ГКУ МО "ДДС" заключить с АО "МОДЦ" дополнительное соглашение N 14 к Контракту N 1/2019-103 от 28.11.2019 года, со следующим содержанием:

"1. В связи с проведением повторной государственной экспертизы проектной документации и получением положительных заключений ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза":

- по проектной документации по объекту: "Строительство обхода с. Кривандино в городском округе Шатура Московской области" от 28.12.2020 г. N 50-1-1-2-2697-20;

- по проектной документации и результатам инженерных изысканий по объекту: "Строительство обхода с. Кривандино в городском округе Шатура Московской области" от 04.12.2020 г. N 50-1-1-3-2212-20

Стороны пришли к соглашению внести в Контракт следующие изменения:

Пункт 1.2. Контракта изложить в следующей редакции:

"1.2. Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы в соответствии с Проектной документацией. Проектная документация на Объект получила положительное заключение ГАУ Московской области "Московская областная государственная экспертиза" от 29.07.2019 г. N 50-1-1-3-0768-19, от 28.12.2020 г. N 50-1-1-2-2697-20 и от 04.12.2020 г. N 50-1-1-3-2212-20".

Пункт 2.2. Контракта изложить в следующей редакции:

"2.2. Цена Контракта составляет: 1 149 662 581 (Один миллиард сто сорок девять миллионов шестьсот шестьдесят две тысячи пятьсот восемьдесят один) рубль 35 копеек, в том числе НДС по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов - 191 299 647 рублей 14 копеек (далее - Цена)"

Пункт 2.4. Контракта изложить в следующей редакции:

"2.4. Заказчик оплачивает выполненные работы в соответствии с настоящим Контрактом, путем перечисления денежных средств на банковский счет Подрядчика, реквизиты которого указаны в разделе 19 Контракта, за счет средств бюджета города Москвы и (или) Московской области, в том числе:

 

2019 год

192 703 902,82 руб.

2020 год

244 098 263,92 руб.

2021 год

169 303 488,72 руб.

2022 год

543 556 925,89 руб.

 

Пункт 3.4. Контракта изложить в следующей редакции:

"3.4. Срок выполнения работ по Контракту 21 месяц с даты начала выполнения работ".

Приложение N 1 "Сведения об объектах закупки" к Контракту изложить в редакции Приложения N 2 к Соглашению.

Приложение N 2 "Сведения об обязательствах сторон и порядке оплаты" к Контракту изложить в редакции Приложения N 2 к Соглашению.

Приложение N 5 "Ведомость объемов и стоимости работ" к Контракту изложить в редакции Приложения N 1 к Соглашению.

Приложение N 6 "Календарный график производства работ" к Контракту изложить в редакции Приложения N 3 к Соглашению.

2. Настоящее Соглашение вступает в силу с момента подписания Сторонами.

3. Настоящее Соглашение составлено в 2 (двух) экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по 1 (одному) для каждой из Сторон и является неотъемлемой частью Контракта.

4. Остальные положения Контракта, не затронутые настоящим Соглашением, остаются неизменными.

5. К Соглашению прилагаются и являются его неотъемлемой частью Приложения:

5.1. Приложение N 1 "Ведомость объемов и стоимости работ";

5.2. Приложение N 2 "Сведения об объектах закупки";

5.3. Приложение N 3 "Сведения об обязательствах сторон и порядке оплаты";

5.4. Приложение N 4 "Календарный график производства работ".

Взыскать с ГКУ МО "ДДС" в пользу АО "МОДЦ" госпошлину в размере 12 000 рублей, уплаченную за рассмотрение дела в первой инстанции по платежному поручению № 1040 от 05.03.2021.

Взыскать с ГКУ МО "ДДС" в пользу АО "МОДЦ" госпошлину в размере 3000 рублей, уплаченную за рассмотрение дела в апелляционной инстанции по платежному поручению № 3003 от 16.06.2021.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.Б. Беспалов

Судьи:

Э.С. Миришов

С.К. Ханашевич