АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д.8,  г. Кемерово, 650000

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-22395/2022

город  Кемерово

17 марта 2023  года

Резолютивная часть решения объявлена 10 марта  2023 года. 

Полный текст решения изготовлен 17 марта  2023  года.

           Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи  Кормилиной Ю.Ю.  

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЕЭС-Гарант", Московская область, город Красногорск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании недействительным решения №042/06/33-1213/2022 от 14.10.2022 в части неустановления в действиях Заказчика нарушения ст.ст. 7, 8 32, 42 Закона о контрактной системе, ст. 17 Закона о защите конкуренции (в части установления детализирующего подкритерия оценки уставного капитала критерия «наличие финансовых ресурсов»; неверного определения кода закупки ОКПД2); 

об обязании отменить сформированные заказчиком протоколы по закупке на дату принятия судебного акта, предписать заказчику внести изменения в извещение о проведении закупки в части исключения положений о применении в качестве критерия оценки «наличие уставного капитала» и продлить срока подач заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, 

третьи лица: 

- Управление Жилищно-коммунальным хозяйством Администрации города Прокопьевска, Кемеровская область - Кузбасс, город Прокопьевск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); 

- Администрация города Прокопьевска, Кемеровская область - Кузбасс, город Прокопьевск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>);

- Акционерное общество "МосЭнергосбыт", город Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>),

при участии: 

от заявителя (онлайн): ФИО2 (доверенность от 30.08.2022, паспорт, диплом);

от УФАС: ФИО3 (доверенность от 16.09.2022 №36, удостоверение, диплом);

от УЖКХ: (онлайн) ФИО4 (доверенность от 30.12.202, паспорт, диплом, свидетельство о заключении брака),

от АО "МосЭнергосбыт" (онлайн) ФИО5 (доверенность от 21.11.2022 № Д-103-69, паспорт, диплом),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ЕЭС-Гарант» (далее – заявитель, ООО «ЕАС-Гарант») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС России, антимонопольный орган) №042/06/33-1213/2022 от 14.10.2022 в части неустановления в действиях заказчика нарушения ст.ст. 7, 8, 32, 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"  (далее - Закон о контрактной системе), ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (в части установления детализирующего подкритерия оценки уставного капитала критерия «наличие финансовых ресурсов»; неверного определения кода закупки ОКПД2). 

Также заявитель просит обязать заинтересованное лицо отменить сформированные заказчиком протоколы по закупке на дату принятия судебного акта, предписать заказчику внести изменения в извещение о проведении закупки в части исключения положений о применении в качестве критерия оценки «наличие уставного капитала» и продлить срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме. 

Определением суда от 01.12.2022 заявление принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 26.01.2023.

К участию в  деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) привлечены: Управление Жилищно-коммунальным хозяйством Администрации города Прокопьевска (далее – УЖКХ г. Прокопьевска), Администрация города Прокопьевска (далее - Администрация г. Прокопьевска), Акционерное общество "МосЭнергосбыт" (далее - АО «МосЭнергосбыт»).

Определением суда от 26.01.2023 в порядке подготовка дела к судебному разбирательству завершена, дело назначено  к судебному разбирательству в судебном заседании на 02.03.2023, в  котором на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  дважды объявлялся перерыв до 09.03.2023 и 10.03.2023.

В судебном заседании представитель заявителя  требования поддержал. Указывает, что установленный заказчиком порядок оценки заявок участников закупки по показателю «Наличие у участников финансовых ресурсов» создает преимущества для лиц, обладающим большим размером уставного капитала или значительным размером остатков средств на счетах. Указанный порядок оценки установлен с нарушением принципа обеспечения конкуренции, не обеспечивает выбор наиболее квалифицированного исполнителя требуемых работ (услуг) и не позволяет выявить лучшее условие выполнения контракта как того требует законодательство.   Данный вывод  подтвержден решением комиссии  Кемеровского УФАС России  от 16.09.2022  по делу №042/06/33-1096, которым  в действиях заказчика  установлено нарушение    части 1  статьи 32 Закона о контрактной системе. Вместе с  тем предписание №08/6103  от 16.09.2022 заказчиком не исполнено. 

Также полагает, что в извещении неверно определен ОКПД2 35.13.10.000 «Услуги по распределению электроэнергии». По мнению заявителя,  в извещении о закупке на право заключения энергосервисного контракта на ЕИС заказчику было необходимо указать коды ОКПД2 71.12.11.100 и 27.40.39.113.  

Представитель Кемеровского УФАС России против удовлетворения требований возразил. Указывает, что при рассмотрении жалобы ООО «ЕАС-Гарант» Кемеровским УФАС России не установлено со стороны заказчика  нарушений требований Закона  о контрактной системе. Считает, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.  

УЖКХ г. Прокопьевска и  АО «МосЭнергосбыт»  позицию Кемеровского УФАС России  поддержали.  Указывают, что в настоящее время  контракт заключен, произведено исполнение.  

Кроме того,   пояснили, что утверждение заявителя  об указании в  извещении ОКПД2 35.13.10.000, опровергается материалами дела; доводы о неверном указании кода в жалобе,  поданной в антимонопольный  орган, не  заявлялись.  

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

25.08.2022         Администрация г. Прокопьевск (уполномоченное лицо) разместило на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещение №0139300019722000181 о проведении открытого конкурса в электронной форме.  Объект закупки: «Энергосервисный контракт на оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации уличного освещения Прокопьевского городского округа Кемеровской области Кузбасса» (далее - конкурс, закупка). Заказчиком по закупке является УЖК г. Прокопьевска.

Начальная максимальная цена контракта - 151 140 903,26 рублей.

30.08.2022 по решению заказчика в извещение и описание объекта закупки были внесены изменения. 

30.09.2022         по решению комиссии Кемеровского УФАС России по делу №042/06/33-1097/2022 в извещение и описание объекта закупки были внесены изменения.

06.10.2022 ООО «ЕЭС-Гарант» обратилось в Кемеровское УФАС России с жалобой на положения извещения, где заявитель указал на  неправомерный порядок оценки, в части установления заказчиком в качестве нестоимостного критерия оценки показателя оценки «Наличие у участника закупки финансовых ресурсов» (п. 2.1.1), как нарушающий  требования части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе.

Решением Кемеровского УФАС России от 14.10.2022 по делу № 042/06/33-1213/2022 по результатам проведенной внеплановой проверки положений извещения жалоба ООО «ЕЭС-Гарант»   на действия  заказчика признана необоснованной, производство   по делу прекращено.  

Не согласившись с вышеуказанным решением Комиссии Кемеровского УФАС России, ООО «ЕЭС-Гарант»  обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, исследовав в представленных сторонами документах объяснения, возражения и доводы, суд признал требование заявителя не подлежащим  удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ, пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для признания незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действия (бездействия) возложена на орган, должностное лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие); факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов должно доказать лицо, обратившееся в суд. 

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию: критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать, в том числе порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом.

На основании части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующие критерии: цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

На основании части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 названной статьи.

Постановлением  Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" утверждено Положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Положение №2604),  пунктом 3 которого определено, что для оценки заявок в соответствии с Положением применяются следующие критерии оценки: а) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; б) расходы; в) характеристики объекта закупки; г) квалификация участников закупки.

Согласно части  4 статьи 24 Закона о контрактной системе победителем конкурса признается участник закупки, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке).

В соответствии с п. 24 Положения N 2604 для оценки заявок по критерию оценки "квалификация участников закупки" могут применяться, если иное не предусмотрено настоящим Положением, один или несколько из следующих показателей оценки: а) наличие у участников закупки финансовых ресурсов; б) наличие у участников закупки на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов; в) наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта; г) наличие у участников закупки деловой репутации; д) наличие у участников закупки специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Для оценки заявок по показателям оценки, предусмотренным пунктом 24 настоящего Положения, применяются детализирующие показатели (пункт 25 Положения N 2604).

При анализе конкурсной документации антимонопольным органом  установлено, что в приложении №4 к извещению (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения дела №042/06/33-1096/2022) заказчиком установлен показатель оценки 2.1 «Наличие у участника закупки финансовых ресурсов» и детализирующий показатель оценки 2.1.1 «Размер уставного капитала участников закупки». 

30.09.2022 на основании решения Кемеровского УФАС России заказчиком в приложение №4 к извещению были внесены изменения. Заказчиком в рамках показателя оценки «2.1 Наличие у участника закупки финансовых ресурсов» в соответствии с п. 8 Положения №2604 установлен детализирующий показатель оценки «Наличие финансовых ресурсов» с признаком 2.1.1. «Наличие финансовых ресурсов». 

Согласно положениям раздела III «Отдельные положения о применении отдельных критериев оценки, показателей оценки и показателей оценки, детализирующих показатели оценки, предусмотренных разделом II настоящего документа» показатель наличия финансовых ресурсов у участника закупки установлен для оценки заявок в рамках процедуры оценки и сопоставления заявок по нестоимостному критерию и направлен на выявление лучших (регулярных, стабильных) условий исполнения энергосервисного контракта. 

При оценке заявок по признаку оценки «Наличие финансовых ресурсов» лучшим условием исполнения энергосервисного контракта по указанному признаку оценки признается предложение участника открытого конкурса в электронной форме с наибольшим значением характеристики.

Оценка по данному признаку оценки производится заказчиком следующим образом: 

«Для юридических лиц, обладающих уставным капиталом: Размер уставного капитала участника закупки.

Для оценки заявок по признаку «Наличие финансовых ресурсов» участниками конкурса в заявке на участие в конкурсе прикладывается выписка из единого государственного реестра юридических лиц. 

Для юридических лиц, не обладающих уставным капиталом: Справка об остатках средств на счетах. 

В случае если участником закупки является индивидуальный предприниматель, физическое лицо или любое другое юридическое лицо, не обладающие уставным капиталом, для оценки заявок по признаку «Наличие финансовых ресурсов» участниками конкурса в заявке на участие в конкурсе прикладываются документы, подтверждающие квалификацию участника конкурса: справки об остатках средств на счетах, полученной от организации/ий, в которой/ых открыт счет/а, не ранее 5 (пяти) дней до дня подачи заявки участником. 

В случае если размер финансовых ресурсов, указанный в справке о наличии финансовых ресурсов, составленной в произвольной форме, не соответствует размеру финансовых ресурсов, указанному в подтверждающих документах (справках об остатках средств на счетах, полученных от организации/ий, в которой/ых открыт счет/а), к оценке принимаются финансовые ресурсы в размере, указанном в подтверждающих документах (справках об остатках средств на счетах, полученных от организации/ий, в которой/ых открыт счет/а)». 

Данные подтверждаются предоставлением в составе заявки выписки из единого государственного реестра юридических лиц и оцениваются по формуле в соответствии с пп. «б» п.20 Положения №2604. 

Непредставление в составе заявки на участие в конкурсе документов по признаку оценки «Размер уставного капитала участников закупки», подтверждающих квалификацию участника конкурса, не является основанием для признания заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, не соответствующей требованиям конкурсной документации, но является основанием для оценки по наименьшему значению показателя (присваивается 0 баллов). 

По мнению суда, заинтересованное лицо правомерно пришло к выводу о том, что УЖКХ г. Прокопьевск при исполнении предписания комиссии Кемеровского УФАС России, вынесенного на основании решения по делу №042/06/33-1097/2022 в полном объеме учтены положения вышеуказанного решения и законодательства о контрактной системе.

При выборе показателей оценки для открытого конкурса, Заказчик руководствовался пунктами 24, 25 Положения №2604 для оценки заявок по критерию оценки "квалификация участников закупки", где указано, что  могут применяться, если иное не предусмотрено настоящим Положением, один или несколько из следующих показателей оценки: а) наличие у участников закупки финансовых ресурсов; б) наличие у участников закупки на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов; в) наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта; г) наличие у участников закупки деловой репутации; д) наличие у участников закупки специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. 

Из Положения №2604 следует, что заказчик вправе использовать один или несколько показателей оценки независимо от предмета закупки, будь то конкурс на поставку товаров или конкурс на проведение энергосберегающих мероприятий и разъяснений выбора того или иного критерия заказчик предоставлять не обязан. 

Заказчик самостоятельно определяет процентное соотношение одного или нескольких показателей оценки. В закупке №0139600010422000001 для оценки по не стоимостным критериям установил три показателя, а именно: наличие у участников закупки финансовых ресурсов; наличие у участников закупки опыта поставки, товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта; наличие у участников закупки специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. 

Формулы расчета баллов по каждому показателю, также выбраны из предложенного перечня формул Постановления № 2604.

Лучшее предложение открытого конкурса определяется по сумме баллов всех критериев и показателей оценки: 

по стоимостному критерию - предложение о сумме; 

по нестоимостному критерию: наличие у участников закупки финансовых ресурсов; наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта; наличие у участников закупки специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Если участник закупки считает, что он не набирает необходимое количество баллов по какому-либо из нестоимостных критериев, как следствие он может подать лучшее предложение по сумме и набрать больше баллов по стоимостному критерию.

Таким образом, данный критерий установлен исключительно для оценки заявок в рамках процедуры оценки и сопоставления заявок по нестоимостному критерию и направлен на выявление лучших условий исполнения контракта, и не является требованием к участникам закупки и не служит ограничением возможности участия в конкурсе.

Согласно правовой позиции, отраженной в решении Верховного Суда РФ от 11.04.2016 по делу N АКПИ16-53, установление показателей, раскрывающих содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающих особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по таким критериям, и соответствующих им величин значимости является правом заказчика.

Из требований Постановления № 2604 и положений Закона о контрактной системе  не следует, что наличие у участников закупки финансовых ресурсов не может быть предметом оценки. 

Более того, в силу пункта 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе  для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает критерии квалификации участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

По смыслу статей 66, 66.1, 66.2 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее -  ГК РФ) уставный капитал общества определяет минимальный размер имущества юридического лица, гарантирующего интересы его кредиторов.  

Поскольку уставной капитал представляет собой гарантию обеспечения требования кредиторов, его размер может быть использован как показатель нестоимостного критерия оценки заявок, в том числе, исходя из того, что реализация мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчика требует значительных финансовых затрат, которые в силу специфики энергосервисного контракта не оплачиваются исполнителю непосредственно после выполнения работ. 

При этом  конкурсной  документацией   предусмотрена возможность  подтверждения  наличия финансовых ресурсов   для лиц, не  обладающих уставным капиталом, посредством представления справок об остатках средств на счетах. 

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. 

Таким образом, наличие в документации о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением Закона о защите конкуренции. 

Также следует отметить, что Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в конкурсе всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципам ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, направленным на целевое и экономически эффективное расходование бюджетных денежных средств, сокращения издержек заказчика и предполагающим наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Соответственно уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018).

При этом в случае отсутствия необходимого размера уставного капитала у потенциального участника конкурса, он не лишается возможности принятия участия в открытом конкурсе и возможности конкурировать с другими участниками закупки, в том числе, в рамках ценового критерия оценки.

В рассматриваемом случае требования, установленные заказчиком в конкурсной документации, порядок оценки по установленным критериям, относятся в равной степени ко всем участникам закупки и отражают их квалификацию, в том числе финансовую устойчивость, направлены на выявление участников, обладающих квалификацией для выполнение работ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объектов уличного (наружного) освещения на территории Прокопьевского городского округа Кемеровской области Кузбасса».

Предусмотренные в документации критерии и порядок их оценки не препятствуют участию в конкурсе заинтересованным лицам, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу, а в данной ситуации направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки. Невозможность отдельных участников закупок по каким-либо причинам конкурировать с иными участниками не является поводом учитывать данные обстоятельства заказчиком при формировании заявки на закупку и установлении критериев оценки заявок, поскольку иное фактически бы противоречило состязательному характеру участия в конкурсе.

На основании вышеизложенного, суд считает, что   установленные в документации критерии и порядок оценки заявок участников конкурса являются необходимыми и достаточными для определения исполнителя и полностью соответствуют положениям законодательства о контрактной системе в сфере закупок, рассматриваемый показатель прав и законных интересов заявителя не нарушает.  

Доводы заявителя о нарушении требований   статьи 17  Закона о защите конкуренции  не подтверждены. 

Ссылка заявителя  решение комиссии  Кемеровского УФАС России  от 16.09.2022  по делу №042/06/33-1096, которым   в действиях заказчика  были выявлены нарушения  части 1  статьи 32 Закона о контрактной системе,  выразившиеся в установлении порядка оценки заявок по детализирующему  показателю «размер уставного капитала» в рамках  нестоимостного критерия «наличие у участника закупки финансовых ресурсов», судом отклонена.

Из текста  решения Кемеровского УФАС России  от 16.09.2022  по делу №042/06/33-1096  явствует, что заказчиком  был установлен показатель оценки 2.1 «Наличие у участника закупки финансовых ресурсов» и детализирующий показатель оценки 2.1.1 «Размер уставного капитала участников закупки».  Антимонопольный   орган пришел к выводу, что поскольку такие участники, как индивидуальные предприниматели и государственные предприятия не имеют уставного капитала,   при оценке заявок по критерию «уставный капитал» балл будет «0». Установленный заказчиком порядок оценки заявок по детализирующему показателю «размер уставного каптала» в рамках нестоимостного критерия «наличие у участника закупки финансовых ресурсов» не влияет на наличие у участника закупки финансовых ресурсов при заключении энергосервисного контракта и не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта. 

Как уже было указано,  нарушения были устранены путем внесения изменения в  конкурсную документацию  и установления  в  качестве детализирующего  показателя: «2.1.1 Наличие финансовых ресурсов»,  с возможностью их подтверждения,  в   том числе в  случае отсутствия уставного капитала. 

В этой связи, комиссия антимонопольного органа пришла к обоснованному выводу о допустимости использования названного показателя для оценки заявок участников закупки по нестоимостному критерию.

Утверждение  заявителя о том, что в извещении неверно определен ОКПД2 35.13.10.000 «Услуги по распределению электроэнергии», в  то время как в извещении о закупке на право заключения энергосервисного контракта на ЕИС заказчику было необходимо указать коды ОКПД2 71.12.11.100 и 27.40.39.113,  опровергается  материалами дела.

Как явствует из Информации об объекте закупки (https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ok20/view/common-info.html?regNumber=013930001972 2000181#positionKTRU)  заказчиком указаны коды позиции:  

- «71.12.11.100» - «Услуги в виде инженерно-технических консультаций по энергосбережению и повышению энергетической эффективности»

-  «27.40.39.113» -  «Светильники и устройства осветительные прочие, не включенные в другие группировки, предназначенные для использования со светодиодными лампами и прочими светодиодными источниками света». 

Согласно  "ОК 034-2014 (КПЕС 2008). Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности" (утв. Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст)  группировка 72.12.11 «Услуги в виде научно-технических консультаций» включает: 

- предоставление консультаций и рекомендаций клиентам по вопросам инженерных принципов и методов независимо от инженерного проекта, включая анализ стратегии, исследования, связанные с законодательным регулированием, и проверки; 

- дачу свидетельских показаний свидетелем, который на основании опыта, обучения, умения или знаний в области инженерного дела считается компетентным для предоставления обоснованной точки зрения по таким вопросам; 

- инженерное исследование неисправной инженерной системы или конструкции для определения причинных факторов

Эта группировка также включает: инженерно-технические консультации по энергосбережению и повышению энергетической эффективности;  энергосервис. 

К коду  27.40.39.113  относятся: «Светильники и устройства осветительные прочие, не включенные в другие группировки, предназначенные для использования со светодиодными лампами и прочими светодиодными источниками света».

В классификации кодов ОКПД2 отсутствует отдельный код для реализации энергосервисных контрактов. 

При этом выбор того или иного кода ОКПД2 не ограничивает количество участников закупки и не нарушает принцип конкуренции. Согласно правовой  позиции, изложенной в  Определение Верховного Суда РФ от 23.01.2019  N309-КГ18-23261, некорректное указание заказчиком ОКПД2 ввиду отсутствия иного более подходящего кода услуги в Общероссийском классификаторе продукции по видам экономической деятельности не является нарушением закона.

При этом в жалобе, поданной в Кемеровское УФАС России, ООО «ЕЭС-Гарант» не указывалось   на  неверное  определение кода; данные  доводы  заявителя не являлись основанием  для принятия оспариваемого   решения  антимонопольного органа.

Суд приходит к выводу о том, что принятое Кемеровским УФАС России решение от 14.10.2022 по делу №042/06/33-1213/2022 соответствует требованиям действующего законодательства, прав и законных интересов заявителя не нарушает.

Кроме того,  по результатам  торгов заключен   энергосервисный договор  с  АО «МосЭнергосбыт», приобщены  документы, свидетельствующие о произведенном исполнении  (акт о завершении мероприятий   от 23.12.2022, итоговый акт сдачи-приемки результатов оказанных услуг по реализации последнего мероприятия  от 23.12.2022; перечень  передаваемого оборудования после реализации мероприятий,  акт фактического потребления энергетического ресурса (электрической энергии)), что свидетельствует    о невозможности  реализации  заявленного ООО «ЕЭС-Гарант» обязания заинтересованного лица отменить сформированные заказчиком протоколы по закупке и выдать предписание о внесении изменений в извещение о проведении закупки  с  продлением  срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку совокупность вышеуказанных условий судом не установлена,  заявленные требования ООО «ЕЭС-Гарант» удовлетворению не подлежат. 

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.  подлежат отнесению на заявителя в соответствии со статьей  110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленного требования отказать.

Расходы от уплаты государственной пошлины отнести на заявителя.    

Решение может быть обжаловано в течение месяца      со дня принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.  Апелляционная жалоба  подается через  Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                        Ю.Ю. Кормилина