СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                               

№ 17АП-11168/20177-АК

г. Пермь

11 сентября 2017 года

Дело № А60-12626/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 сентября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л.Х.,

судей Муравьевой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Останиной М.П.,

при участии:

от заявителя – Акционерного общества "Опытное конструкторское бюро "Новатор" (ИНН 6673092045, ОГРН 1026605611339): Куминова С.Ю., предъявлен паспорт, доверенность от 30.08.2017;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): не явились, извещены надлежащим образом;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Фторэластомеры" (ИНН 7701876335, ОГРН 1107746390707): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенные надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, 

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 20 июня 2017 года по делу № А60-12626/2017,

вынесенное судьей Н.И. Ремезовой,

по заявлению Акционерного общества "Опытное конструкторское бюро "Новатор" (ИНН 6673092045, ОГРН 1026605611339)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Фторэластомеры" (ИНН 7701876335, ОГРН 1107746390707)

о признании недействительными ненормативных актов,

установил:

Акционерное общество "Опытное конструкторское бюро "Новатор" (далее – заявитель, АО "ОКБ "Новатор", общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения по жалобе № 387-А от 27.12.2016 и предписания № 387-А о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения закупки от 27.12.2016 (дело № А60-12626/2017); признании недействительными решения по жалобе № 386-А от 27.12.2016 и предписания № 386-А о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения закупки от 27.12.2016 (дело № А60-12629/2017); признании недействительными решения по жалобе № 380-А от 27.12.2016 и предписания № 380-А о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения закупки от 27.12.2016 (дело № А60-12630/2017).

Определением суда от 24.03.2017 по делу № А60-12626/2017 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Фторэластомеры".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.04.2017 дела № № А60-12626/2017, А60-12629/2017 и А60-12630/2017 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен № А60-12626/2017.

Решением арбитражного суда от 20.062017 (резолютивная часть решения объявлена 14.06.2017) заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решения и предписания антимонопольного органа признаны недействительными и на Свердловское УФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, Свердловское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган, ссылаясь на положения п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, приводит доводы о наличии у него полномочий  с учетом всех выявленных в ходе проверки нарушений, независимо от доводов жалобы. По существу спора указывает, что установленное в техническом задании аукционной документации требование о возможной поставке эквивалентного товара, который должен быть произведен (сделан) в России,  противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и пункту 4.3 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «ОКБ «Новатор», Постановлению Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925, приводит к ограничению количества участников закупки,  в связи с чем оспариваемые решения и предписания об устранении нарушений вынесены при наличии законных оснований.  В жалобе антимонопольный орган указывает, что оспариваемые ненормативные акты не нарушают прав и законных интересов заявителя  при условии, что заказчик отказался от проведения закупки.

АО «ОКБ «Новатор» по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, поддержанным участвующим в судебном заседании представителем, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Третьим лицом ООО "Фторэластомеры" отзыв на жалобу не представлен.

Заинтересованное лицо и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела апелляционным судом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела судом в отсутствие указанных сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями  266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в УФАС по Свердловской области поступили жалобы ООО "Фторэластомеры" (от 19.12.2016 вх. № 01-20585, № 01-20586, № 01-20584) с информацией о нарушении заказчиком в лице АО "ОКБ "Новатор", его закупочной комиссией Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при проведении аукционов на покупку пресса гидравлического усилием 6300кН (извещение № 31604240141); на покупку пресса гидравлического усилием 2500кН (извещение № 31604240028); на покупку пресса гидравлического усилием 1000кН (извещение № 31604239676).

Закупки осуществлялись АО "ОКБ "Новатор" (Заказчиком) в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд АО "ОКБ "Новатор", утвержденным Советом директоров (протокол № 163/СД-17/2016 от 30.06.2016) (далее – Положение о закупках).

Пунктом 7.1 Раздела 4 «Техническое задание» аукционной документации (по всем извещениям) предусмотрено условие о том, что возможна поставка эквивалента заявленного оборудования. Эквивалент должен быть сделан (произведен) в России и соответствовать описанию, назначению, техническим характеристикам, чертежам и габаритным размерам согласно разделов 1, 2, 3 настоящего технического задания; маркировке, упаковке, новизне, гарантийным срокам, согласно раздело 4, 5, 6 технического задания.

 Поскольку в заявках участника ООО «Фторэластомеры» к поставке был предложен эквивалентный товар производства компании Г1АН СТОУН ГИДРАВЛИК ИНДАС. КО. ЛТД. (PAN STONE HYDRAULIC INDUS. CO. LTD.) страна происхождения Тайвань, что не соответствовало пункту 7.1 раздела 4 «Техническое задание» аукционной документации, заявки данного участника были отклонены аукционной комиссией заказчика.

ООО "Фторэластомеры" обжаловало положения аукционной документации в части установления требований к стране происхождения закупаемого товара.

По результатам рассмотрения жалоб Свердловским УФАС России 27.12.2016 вынесены решения № 387-А, № 386-А, № 380-А, которыми жалобы общества "Фторэластомеры" признаны обоснованными, в действиях заказчика в лице АО "ОКБ "Новатор" выявлено нарушение п.2 ч.1 ст. 3 Закона о закупках. 

АО "ОКБ "Новатор" выданы предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения закупки от 27.12.2017 № 387-А, № 386-А, № 380-А.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решениями и предписаниями, АО "ОКБ "Новатор" обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании их недействительными.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными и удовлетворил заявленные требования.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 198, ст. 200, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"  предусмотрены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Согласно  части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг установлены в статье 3 Закона о закупках, из пункта 2 части 1 которой следует, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики в числе прочих руководствуются следующим принципом - равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно п. 1 ч. 10 ч. 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Как указано выше, спорные закупки осуществлялись заявителем на основании Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд АО "ОКБ "Новатор".

       Согласно подп. 1 п. 4.3 Положения о закупке, документация процедуры размещения заказа, если иное не установлено настоящим Положением, в зависимости от выбранного способа размещения заказа должна содержать: установленные Заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, к их безопасности, к функциональным

характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работ и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям Заказчика.

В соответствии с п. 11.6.1. Положения Комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным документацией об аукционе.

В силу подп. 3 п. 11.6.5 Положения о закупках при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается комиссией к участию в аукционе в случае: несоответствия технических, функциональных и прочих характеристик продукции, предлагаемой участником, требованиям, установленным документацией об аукционе.

Учитывая, что в заявках участника закупки ООО «Фторэластомеры» к поставке предлагается эквивалент производства компании Г1АН СТОУН ГИДРАВЛИК ИНДАС. КО. ЛТД. (PAN STONE HYDRAULIC INDUS. CO. LTD.) страна происхождения Тайвань, что не соответствовало требованиям технического задания аукционной документации, заявки данного участника были отклонены по основаниям, предусмотренным подп. 3 п. 11.6.5 Положения о закупках.

Поскольку заявки участника ООО «Фторэластомеры» действительно не соответствовали требованиям, предусмотренным аукционной документацией (техническому заданию), аукционная комиссия заказчика обоснованно отклонила заявки данного участника.

       По вопросу о законности установления в техническом задании  аукционной документации требования о стране происхождения эквивалента закупаемого товара, суд апелляционной инстанции, проанализировав положения закупочной документации, Положения о закупах, нарушений в действиях заказчика не усматривает, поскольку исходя из части 1 статьи 1, части 10 статьи 4  Закона о закупках  потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований в документации о закупке. 

       Требование о поставке в качестве эквивалента оборудования, произведенного в Российской Федерации, было предусмотрено в аукционной документации в целях обеспечения экономической и технологической безопасности АО «ОКБ «Новатор», связанной с надлежащей эксплуатацией приобретаемого оборудования для обеспечения обязательств по Государственному оборонному заказу.

       Как пояснил в судебном заседании представитель общества, прессовое оборудование приобреталось в рамках Федеральной целевой программы по реализации инвестиционного проекта «Техническое перевооружение и модернизация производственной базы на АО «ОКБ «Новатор» г. Екатеринбург, Свердловская область», с использованием средств федерального бюджета, выделенных АО «ОКБ «Новатор» в рамках договоров с АО «Концерн ВКО «Алмаз – Антей» от 23.09.2015, 09.11.2016.

        В рамках указанной Федеральной целевой программы используются исключительно бюджетные денежные средства, которые запрещено направлять на приобретение импортного оборудования, при наличии аналогичного оборудования российского производства.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Таким образом, включение в документацию о закупке требования о поставке товара, произведенного в Российской Федерации,  не является ограничением доступа к участию в закупке, обусловлено потребностями заказчика и объективными условиями осуществления деятельности.

Действия заказчика, установившего в техническом задании аукционной документации (пункт 7.1) поименованное выше требование о стране производства товара не противоречат положениям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и Положению о закупках.

Антимонопольным органом не доказано, что установленное в техническом задании  требование о стране производства товара создало одним участникам закупки преимущество перед другими, и являются непреодолимыми для некоторых участников закупки, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников закупки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно признал недействительными оспариваемые решения антимонопольного органа, а также вынесенные на основании данных решений предписания.

Доводы антимонопольного органа о нераспространении действия Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 на спорную закупку апелляционным судом отклонены как не имеющие какого-либо правового значения для рассмотрения настоящего спора. 

Доводы об отсутствии нарушенных прав заявителя отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что в данном случае у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на рассмотрение жалоб третьего лица по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 6 Закона о закупках, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

  Положениями ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

  Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вышеприведенные положения Закона о закупках носят императивный характер и приведенный перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим. Следовательно, положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

В то же время право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 ст. 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями,  как это установлено  при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, для решения вопроса о наличии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы участника закупки правовое значение имеет как установленный порядок обжалования (обжалование в антимонопольный орган), так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Поскольку в рассматриваемом случае участником закупки были обжалованы положения аукционной документации в части установления требований к стране происхождения закупаемого товара,  данное основание не предусмотрено ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, у антимонопольного органа отсутствовали  полномочий на рассмотрение жалобы предпринимателя.

Решение по жалобе, рассмотренной в отсутствие  предоставленных законом полномочий, является незаконным.

Аналогичная правовая позиция о применении положений части 10 статьи 3 Закона о закупках изложена в Определении Верховного Суда РФ от 11.04.2017 по делу № 304-КГ16-17592, А27-24989/2015, вошедшем в Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда 12.07.2017.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области освобождено от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями  176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области  от 20 июня 2017 года 

по делу № А60-12626/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Судьи

 

Л.Х. Риб

       Е.Ю. Муравьева

       Л.Ю. Щеклеина