Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-11200/2020

г. Владивосток

15 декабря 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Шате-М Плюс»,

апелляционное производство № 05АП-7288/2020, 

на решение от 21.10.2020 

судьи Н.В. Колтуновой

по делу № А51-11200/2020 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению Владивостокской таможни (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Шате-М Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 

заинтересованное лицо: (правообладатель) компания «Opel Automobile GmbH» Bahnhofsplatz, 65423 Russelsheim am Main Germany, представитель в Российской Федерации – некоммерческое партнерство «Адвокатское бюро «Шевырев и партнеры»,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Шате-М Плюс»:  

Березовский А.И. (участие онлайн), по доверенности 466 от 12.05.2020, сроком действия до 11.05.2021, паспорт, диплом (регистрационный номер 95729 от 30.06.2009);      

от Владивостокской таможни:  

ФИО2 по доверенности № 6 от 10.01.2020, сроком действия до 31.12.2020, служебное удостоверение, копия диплома (регистрационный номер 0089 от 2802.2018);

от заинтересованного лица (правообладателя) компании «Opel Automobile GmbH» Bahnhofsplatz, 65423 Russelsheim am Main Germany, представителя в РФ – Некоммерческое партнерство «Адвокатское бюро «Шевырев и партнеры»: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Владивостокская таможня (далее – заявитель, таможенный орган, таможня) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Шате-М Плюс» (далее –общество, декларант, ООО «Шате-М Плюс») к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 28.07.2020 к участию в деле в качестве лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен правообладатель -компания «Opel Automobile GmbH» Bahnhofsplatz, 65423 Russelsheim am Main Germany, (далее – потерпевший, правообладатель, компания «Opel Automobile GmbH»), представитель в Российской Федерации – некоммерческое партнерство «Адвокатское бюро «Шевырев и партнеры» (далее – представитель правообладателя, НП «АБ «Шевырев и партнеры»).

Решением арбитражного суда от 21.10.2020 ООО «Шате-М Плюс» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 21.10.2020 отменить и прекратить производство по делу об административном правонарушении.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что выводы суда о наличии в действиях декларанта признаков незаконного использования товарного знака «OPEL», приводящего к нарушению исключительных прав компании «Opel Automobile GmbH», опровергается представленными в материалы дела: заключением патентного поверенного от 05.10.2020, письмом от 01.10.2020 исх. № 6453 представителя правообладателя об отсутствии вменяемого нарушения и о предоставлении ООО «Шате-М Плюс» согласия об использовании товарного знака «OPEL» на упаковке товара (PBD2645, торговая марка «PATRON», диск тормозной - 30 ед.), ввезенного на территорию Российской Федерации согласно декларации на товары (ДТ) № 10702070/121119/0236358, об отсутствии какого-либо ущерба потерпевшему, а также имеющимися отгрузочными и разрешительными документами, из содержания которых следует, что общество вводит в оборот на территории Российской Федерации автомобильные запасные части «PATRON», а не «OPEL».

Апеллянт считает, что поскольку в установленном порядке был произведен выпуск спорного товара по ДТ № 10702070/121119/0236358,  то это свидетельствует об отсутствии каких-либо нарушений интеллектуальных прав и претензий со стороны таможенного органа.

Указывает, что досудебное таможенное заключение от 05.06.2020 № 12410060/0008915 является не объективным и недопустимым доказательством (документом), так как экспертно-исследовательское отделение № 2 (г.Благовещенск) экспертно-криминалистической службы -регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток организационно аффилировано (зависимо) от таможенного органа, а также подготовлено неквалифицированным лицом, не имеющим право на проведение экспертизы товарного знака (ФИО3).

Обращает внимание на допущенное арбитражным судом нарушение при установлении обстоятельств рассматриваемого спора, выраженное в указании судом на странице 2 оспариваемого решения на обращение таможенного органа с требованием о конфискации товара, явившегося предметом административного правонарушения (детские игрушки (куклы в набора) в количестве 30492 шт.), в то время как предметом рассмотрения дела об административном правонарушении являются тормозные диски.

Таможенный орган по доводам жалобы возразил в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенном к материалам дела, считает решение суда законным и обоснованным, а жалобу не подлежащей удовлетворению.

Компания «Opel Automobile GmbH» не представила письменных пояснений по доводам апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель таможенного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Правообладатель и его представитель на территории РФ, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрела апелляционную жалобу в его отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

12.11.2019 во Владивостокский таможенный пост (центр электронного декларирования) с применением системы электронного декларирования ООО «Шате-М Плюс» подана ДТ № 10702070/121119/0236358 с целью помещения под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления, в том числе, товара № 1- запасные части для ремонта и технического обслуживания автомобилей, новые, торговой марки PATRON - диск тормозной, производитель «YANTAI WINHERE AUTO-PART MANUFACTURING СО., LTD», всего 2 326 штук. 

По результатам проведенного таможенного досмотра составлен акт № 10702030/221119/013825, из которого следует, что часть товара № 1 - диск тормозной, артикул PBD2645 в количестве 30 штук, имеют обозначения «OPEL», тождественное с зарегистрированным товарным знаком № 594332, правообладателем которого является компания «Opel Automobile GmbH».

Согласно письмам представителя правообладателя от 05.12.2019 № 7873, № 7874 компания «Opel Automobile GmbH» является правообладателем товарного знака «OPEL», зарегистрированного в международном реестре товарных знаков по свидетельству от 25.04.1992 №594332 в отношении товаров 06, 12, 17 классов Международной классификации товаров и услуг (МКТУ).

23.12.2019 спорный товар помещен под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления и выдан с временного хранения.

Тем не менее, посчитав, что в действиях общества имеются признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, 20.01.2020 главным государственным таможенным инспектором ОТОиТК Владивостокского таможенного поста (центра электронного декларирования) Владивостокской таможни в отношении ООО «Шате-М Плюс» возбуждено дело об административном правонарушении № 10702000-107/2020.

В период с 19.05.2020 по 05.06.2020 экспертом экспертно-исследовательского отделения № 2 (г. Благовещенк) экспертно-криминалистической службы - регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток И.В. Бурчик проведена экспертиза объектов интеллектуальной собственности, по результатам которой составлено заключение от 05.06.2020 № 12410060/0008915.

Как следует из данного экспертного заключения на упаковке спорного товара имеется словесное обозначение в виде надписи «OPEL», сходное до степени смешения с товарным знаком № 594332 (международная регистрация). Исследуемый товар (диск тормозной, арт. PBD2645) является однородным с товарами, в отношении которых зарегистрирован товарный знак № 594332.

С учетом изложенных обстоятельств, таможенный орган посчитал, что ООО «Шате-М Плюс» нарушило исключительное право правообладателя на товарный знак.

19.06.2020 по окончании административного расследования должностным лицом Владивостокской таможни в отношении общества составлен протокол по делу об административном правонарушении № 10702000-107/2020 и действия общества квалифицированы административным органом по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы административного дела в порядке части 3 пункта 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО «Шате-М Плюс» состава вменяемого правонарушения, в связи с чем привлек общество к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены оспариваемого судебного акта.

По правилам части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, регулируются частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации разделом VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства  индивидуализации».

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц или товаров, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, помимо прочих, товарные знаки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации может только правообладатель. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Их использование без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, установленную законом.

По правилам пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статьей 1485 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения и их комбинации. При этом действующее законодательство не содержит норм, устанавливающих ограничение на использование составных элементов товарного знака.

На основании пункта 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 1489 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании лицензионного договора между обладателем исключительного права на товарный знак (лицензиаром) и другой стороной (лицензиатом) последнему может быть предоставлено право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

По смыслу приведенных правовых норм основной функцией товарного знака является отличительная функция, которая позволяет покупателю отождествлять маркированный товар с конкретным производителем, вызывает определенное представление о качестве продукции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из логического толкования вышеприведенных норм следует, что использование в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака может осуществляться только с разрешения правообладателя или уполномоченного им лица. Предложение к продаже, продажа, хранение и иное введение в гражданский оборот (в том числе ввоз на территорию Российской Федерации) товаров с товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, используемых без разрешения его владельца, является нарушением права на товарный знак.

В соответствии со статьей 104 Таможенного кодекса Евразийского Экономического Союза (далее – ТК ЕАЭС) товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру; таможенное декларирование товаров осуществляется декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта; таможенное декларирование осуществляется в электронной форме, а также в письменной форме в случаях, предусмотренных пунктом 4 статьи 104 ТК ЕАЭС.

Согласно статье 108 ТК ЕАЭС подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация. При этом, в качестве документов, подтверждающих сведения об используемых товарных знаках, следует рассматривать лицензионный договор декларанта с правообладателем на использование товарного знака либо договор об уступке товарного знака, прошедшие регистрацию в Роспатенте в установленном порядке, дистрибьюторский договор, предоставляющий право ввозить и распространять продукцию, маркированную товарным знаком правообладателя, иной документ, в котором в явной форме выражено согласие правообладателя на введение товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством имущественные и личные неимущественные права владельца товарного знака и сходных с ним обозначений для однородных товаров.

Объективная сторона правонарушения выражается в использовании на территории Российской Федерации с нарушением законодательства чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров с целью получения выгоды.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, руководители и другие лица, осуществляющие управленческие функции в организациях, а также юридические лица.

Следовательно, для привлечения к административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака необходимо доказать тождество либо сходство между используемым обозначением и зарегистрированным товарным знаком, однородность товаров или услуг, в отношении которых знаку предоставлена правовая охрана, и для которых используется сходное обозначение.

Апелляционным судом установлено, что обозначение «OPEL» зарегистрировано как товарный знак в Международном реестре знаков ВОИС по свидетельству № 594332, дата регистрации: 25.04.1992, в том числе товары 12 класса МКТУ «Транспортные средства наземные; не отнесенные к другим классам аксессуары для транспортных средств; не отнесенные к другим классам части транспортных средств». Правовая охрана действует на территории РФ. Правообладатель: компания «Opel Automobile GmbH». 

Товарный знак «OPEL» внесен в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности под № 02532/02168-001/ТЗ-111012 письмом ФТС России от 15.10.2012 № 14-42/51580. Срок защиты по ТРОИС - 11.09.2021. 

Защиту интересов правообладателя указанного товарного знака на территории Российской Федерации осуществляет НП «АБ «Шевырев и партнеры».

В соответствии с письмами представителя правообладателя от 05.12.2019 № 7873, 7874 ввезенная ООО «Шате-М Плюс» продукция является контрафактной по следующим признакам: исследуемая продукция правообладателем либо с его согласия не производилась, на территорию Российской Федерации правообладателем к уполномоченными им лицами не поставлялась, на изделии отсутствует надлежащая маркировка и оригинальный стикер с информацией о производителе и наименовании изделия, отсутствует оригинальная упаковка, нанесенная маркировка не соответствует маркировке оригинальной продукции «OPEL». 

Договорных отношений с правообладателем либо его представителем, предоставляющих право на использование указанного товарного знака, в том числе, посредством импорта, экспорта, и/или хранения товаров маркированных данным товарным знаком и сходных с ним до степени смешения обозначений, декларант не имеет. 

Таким образом, ООО «Шате-М Плюс» совершило противоправные действия, по ввозу на территорию Российской Федерации товаров под чужим товарным знаком (контрафактных товаров), в целях введения их в гражданский оборот.

При этом доводы ООО «ШАТЕ-М ПЛЮС» об отсутствии признаков контрафактности на ввезенных по ДТ № 10702070/121119/0236358 товаров, изложенные в возражениях от 20.12.2019, направлялись Владивостокской таможней до возбуждения дела об административном правонарушении в адрес НП «АБ «Шевырев и партнеры». 

В ответ во Владивостокскую таможню поступило заявление НП «АБ «Шевырев и партнеры» от 10.01.2020 № 0039, в котором указывается, что правообладатель товарного знака «OPEL» не будет отзывать заявление, направленное во Владивостокскую таможню, по факту незаконного использования товарного знака «OPEL» на продукции, ввезенной на территорию ЕАЭС по ДТ № 10702070/121119/0236358, поскольку правообладатель не состоит в договорных отношениях с декларантом. 

Таким образом, на дату совершения административного правонарушения представителем правообладателя усматривались в действиях ООО «Шате-М Плюс» признаки незаконного использования товарных знаков, приводящего к нарушению исключительных прав компании правообладателя.

Доказательств наличия какого-либо соглашения (договора) или иного документа, подтверждающего факт предоставления права использования товарного знака до момента ввоза товаров, в материалы дела не представлено.

Следовательно, объективная сторона вменяемого обществу правонарушения выражается в использовании им на ввезенном на территорию Российской Федерации товаре обозначения «OPEL», сходным до степени смешения с зарегистрированными в международном реестре товарных знаков и знаков обслуживания товарным знаком № 594332, правообладателем которого является компания «Opel Automobile GmbH».

Факт незаконного использования чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров установлен судом первой инстанции и подтверждается материалами дела сведениями из спорной ДТ № 10702070/121119/0236358, АТД № 10702030/221119/013825, письмами представителя правообладателя от 05.12.2019, заключением эксперта, и иными материалами дела, что также нашло свое отражение в протоколе об административном правонарушении от 19.06.2020 № 10702000-107/2020.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в действиях заявителя содержится событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Довод апелляционной жалобы о том, что ввезенный товар не является контрафактным, судебной коллегией отклоняется.

Как было указано выше, в силу пункта 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

В ходе проведения административного расследования по делу об административном правонарушении № 10702000-107/2020 была назначена экспертиза объектов интеллектуальной собственности. 

Экспертным заключением от 05.06.2020 № 12410060/0008915 установлено, что ввезенные обществом товары, маркированы словесными обозначениями «OPEL», сходными до степени смешения с товарным знаком № 594332 (международная регистрация). Обозначение «PATRON», размещенное на упаковке исследуемого товара (на картонной коробке), не является сходным с товарным знаком «OPEL». Маркировка «OPEL» на упаковке исследуемого товара несет в себе информацию о марке автомобиля, для которого предназначена исследуемая запасная часть. Исследуемый товар имеет признаки не оригинальной продукции, а именно: отсутствует оригинальный стикер с информацией о производителе и наименовании изделия; отсутствует оригинальная упаковка; нанесенная маркировка не соответствует маркировке на оригинальной продукции «OPEL». 

Фотоматериалы, имеющиеся в материалах дела, с изображением упаковки спорных товаров свидетельствуют о том, что обозначение «OPEL» помещено на упаковку ввезенных товаров без каких-либо разъяснений и указаний о применимости товара в автомобиле указанной марки. При этом на товаре отсутствуют какие-либо предлоги (на, в, для), которые бы указывали на применяемость товара, а также данные, показывающие назначение товара (для автомобилей, для a/в и т.п.), в связи с чем, спорное обозначение, расположенное на упаковке товара, нельзя квалифицировать как информацию, которая сообщает о применяемости товара в автомобилях марки «OPEL» определенной модификации.

Кроме того апелляционным судом установлено, что данная экспертиза проведена по представленным фотоизображениям из акта таможенного досмотра № 10702030/221119/013825, в том числе, с учетом вопросов защитника ООО «Шате-М Плюс» Березовского А.И., изложенных в ходатайстве от 03.02.2020 № 77/02-2020/3 о постановке дополнительных вопросов для дачи на них ответа в заключении эксперта.

Отклоняя доводы жалобы относительно того, что таможенные эксперты экспертно-исследовательского отделения № 2 (г. Благовещенск) экспертно-криминалистической службы регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток являются зависимыми и заинтересованными лицами по отношению к таможенному органу, в связи с чем заключения таможенных экспертов являются недопустимыми доказательствами по делу, апелляционная коллегия исходит из их противоречия установленным требованиям права ЕАЭС и законодательства Российской Федерации о таможенном регулировании.

Так, раздел II Порядка проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля, утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 258, регламентирует, что организацию и порядок проведения таможенной экспертизы для Российской Федерации осуществляют экспертно-криминалистические службы, экспертно-исследовательские отделы (отделения) Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления.

Проведение экспертизы объектов интеллектуальной собственности по делу об административном правонарушении № 10702000-107/2020 поручено экспертно-криминалистической службе - региональному филиалу Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Владивосток, экспертом которого проведены экспертные исследования в пределах соответствующей специальности. 

Доводы жалобы о наличии сомнений в квалификации таможенного эксперта судебная коллегия отклоняет исходя из следующего.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование и получивший дополнительное профессиональное образование по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующего уполномоченного федерального государственного органа.

Статьей 7 Закона № 73-ФЗ также регламентирован принцип независимости эксперта, который является основополагающим.

На основании статьи 388 ТК ЕАЭС таможенный эксперт это должностное лицо таможенного органа, уполномоченное на проведение таможенной экспертизы и обладающее необходимыми специальными и (или) научными знаниями.

Как следует из заключения от 05.06.2020 № 12410060/0008915, экспертиза проведена экспертом И.В. Бурчик, образование: высшее, экономика и управление аграрным производством, экспертная специальность: исследование объектов интеллектуальной собственности, в том числе, по определению признаков отличия товаров от оригинальной продукции, свидетельство на право самостоятельного производства судебных экспертиз № 000431, стаж экспертной работы 6 лет.

При таких обстоятельствах, у коллегии не имеется оснований сомневаться в отсутствии у эксперта И.В. Бурчик  специального образования, опыта и полномочий.

При этом доводы общества о том, что Федеральный закон от 30.12.2008 № 316-ФЗ «О патентных поверенных» наделяет полномочиями по проведению экспертизы товарного знака только патентных поверенных, признаются несосотоятельными.

В соответствии со статьей 351 ТК ЕАЭС и статьей 254 Федерального закона от 03.08.2018 № 289-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» таможенные органы в пределах своей компетенции выполняют функции, в том числе, по предупреждению, выявлению и пресечению административных правонарушений, а также по защите прав на объекты интеллектуальной собственности на таможенной территории Евразийского экономического союза, в том числе по противодействию ввозу в Российскую Федерацию контрафактного товара, защите граждан Российской Федерации как потребителей от контрафактной продукции.

Согласно статье 384 ТК ЕАЭС таможенные органы государства-члена принимают меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, включенные в единый таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности государств-членов и (или) национальный таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, который ведется таможенными органами такого государства-члена. 

Таким образом, обществом не опровергнуты полнота и объективность экспертного заключения, исследованного судом, оснований для признания такого заключения недопустимым доказательством апелляционным судом не установлено.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что вышеизложенные доводы апелляционной жалобы, по сути, сводятся к несогласию с выводами экспертного заключения, при этом заявителем жалобы не представлено конкретных доказательств в обоснование данных доводов.

Оценив заключение эксперта, материалы дела и возражения представителей сторон в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции посчитал возможным при рассмотрении спора по существу принять во внимание выводы таможенного эксперта.

Апелляционная инстанция согласна с тем, что выводы эксперта не содержат противоречий и неясностей, сделаны по результатам проведенного исследования и анализа представленных документов. Доказательства, свидетельствующие о пристрастности эксперта, отсутствуют.

Представленное ответчиком заключение патентного поверенного от 05.10.2020, подготовленного по заказу ООО «Шате-М Плюс», было предметом надлежащего исследования судом первой инстанции и правомерно отклонено.

Как разъяснено в пункте 157 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее -Постановление Пленума № 10), с учетом пункта 1 статьи 1477 и статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В связи с этим употребление слов (в том числе имен нарицательных), зарегистрированных в качестве словесных товарных знаков, не является использованием товарного знака, если оно осуществляется в общеупотребительном значении, не для целей индивидуализации конкретного товара, работы или услуги (в том числе способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1484 указанного Кодекса), например, в письменных публикациях или устной речи.

Как правомерно указал арбитражный суд, факт нанесения обозначения «OPEL», содержащего информацию о марке автомобиля, для которого предназначена исследуемая запасная часть, также не свидетельствует об отсутствии события вменяемого административного правонарушения, так как согласно статье 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации этикетки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Судом также обосновано отклонен вывод патентного поверенного о том, что обозначение «OPEL» на спорном товаре не является тождественным или сходным с зарегистрированным товарным знаком № 594332 настолько, что их можно спутать или ввести в заблуждение в глазах потребителя относительно лица, которое производит товар с использованием указанного товарного знака.

Как следует из пункта 162 Постановление Пленума № 10 согласно пункту 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. 

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется. 

Согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (далее - обычный потребитель), с учетом пункта 162 настоящего постановления.

Таким образом, суд не связан выводами ни таможенного эксперта, ни заключением патентного поверенного и оценивает степень схожести обозначений и степень однородности товаров самостоятельно с точки зрения обычного потребителя.

Суд апелляционной инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств, приходит к выводу об однородности товара, ввезенного ООО «Шате-М Плюс» по ДТ № 10702070/121119/0236358, с товаром, в отношении которого правообладателем зарегистрирован товарный знак, и о схожести обозначения "OPEL", нанесенного на упаковку спорного товара, до степени смешения с товарным знаком № 594332 как исходя из общего впечатления при сравнении, так и графического воспроизведения, а также звукового.

С учетом изложенного, материалами дела подтверждается факт нанесения на упаковку спорного товара товарного знака «OPEL» без разрешения правообладателя, при этом ссылка ООО «Шате-М Плюс» на письма НП «АБ «Шевырев и партнеры» от 17.01.2020 и от 01.10.2020 об отсутствии возражений против выпуска спорного товара, об отзыве ранее поданных заявлений от 05.12.2020, 20.12.2019 и дополнении заявления от 17.01.2020 о предоставлении согласия на использование товарного знака «OPEL», об отсутствии какого-либо ущерба потерпевшему, апелляционным судом отклоняется, поскольку не свидетельствует об отсутствии события вменяемого административного правонарушения.

Согласно разъяснениям пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Постановление Пленума № 1) статья 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Из пункта 15 этого же Постановления следует, что под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимаются совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия с этими товарами до их выпуска таможенными органами.

С учетом изложенного административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

При определении вины организации необходимо использовать понятие вины юридического лица, изложенное в части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исследовав и оценив материалы дела с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия не установила объективных причин, невозможности соблюдения обществом установленных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась. 

Как указано в пункте 9.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» ответственность юридического лица за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наступает, в том числе в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях. 

При этом ООО «Шате-М Плюс», как декларанту, в силу статьи 84 ТК ЕАЭС предоставлено право осматривать, измерять и производить иные операции с товарами, подлежащими декларированию, привлекать экспертов для уточнения сведений о декларируемых им товарах, в том числе и до подачи ДТ.

ООО «Шате-М Плюс», являясь участником внешнеэкономической деятельности, самостоятельно приняло на себя все риски, связанные с ввозом спорного товара на территорию ЕАЭС и обращением его в оборот, тогда как при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований действующего законодательства, а также прав и интересов третьих лиц, общество имело возможность получить необходимую информацию, касающуюся объекта интеллектуальной собственности, который предполагалось использовать, либо урегулировать вопрос его использования с правообладателем, осмотреть прибывшие товары, находящиеся под таможенным контролем, до подачи декларации на товары таможенному органу, привлечь экспертов для уточнения сведений о товарах, однако этого сделано не было. 

Доказательств того, что до момента ввоза товара на территорию РФ обществом предпринимались действия по осмотру, проверке товара на соответствие его требованиям действующего на территории Российской Федерации законодательства, в материалы дела не представлено. 

До подачи ДТ декларант обладал возможностью получить информацию о правовой защите (регистрации) товарных знаков в Информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте ВОИС "www.wipo.int", а также у патентных поверенных Российской Федерации.

Поскольку при рассмотрении дела не установлено обстоятельств, препятствовавших обществу соблюсти требования законодательства о защите интеллектуальной собственности и его действия были направлены на введение в гражданский оборот товара, имеющего словесное обозначение со схожим до степени смешения с товарным знаком правообладателя, без разрешения последнего, суд правомерно пришел к выводу о доказанности вины лица, привлекаемого к административной ответственности, в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

Имеющиеся в деле доказательства апелляционная коллегия находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении выявленного административного правонарушения.

Следовательно, вывод о наличии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является обоснованным.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку декларант был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела, то есть не был лишен гарантированных ему Кодексом прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Оснований для применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и освобождения заявителя от административной ответственности судом также не установлено. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда в данной части.

Административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, посягает на установленный государством порядок в сфере охраны прав на товарный знак, направленный на защиту интересов как правообладателя, так и потребителей товаров (работ, услуг). Запрет незаконного использования зарегистрированных товарных знаков установлен законодательно и обязанность по соблюдению указанного запрета возложена на всех участников гражданского оборота.

Оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом первой инстанции не установлено, с чем судебная коллегия выражает согласие.

При этом проверка размера наложенного на общества административного штрафа показала, что наказание было назначено в пределах минимальной санкции части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно в сумме 50 000 рублей, что соответствует критериям справедливости и соразмерности наказания.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а выражают лишь несогласии общества с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств. 

Довод апелляционной жалобы о неверном указании на странице 2 оспариваемого судебного акта на обращение таможенного органа с требованием о конфискации товара, явившегося предметом административного правонарушения - детские игрушки (куклы в набора) в количестве 30492 шт., в то время как предметом рассмотрения дела об административном правонарушении являются тормозные диски, не может являться основанием для отмены решения суда, поскольку данное ошибочное указание является опиской, не влияющей на существо вынесенного судебного акта, учитывая фактические обстоятельства, установленные решением суда и материалами дела.

Как следствие, указанная описка подлежит исправлению судом первой инстанции в порядке статья 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

По правилам статьи 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, соответственно, не оплачивается госпошлина и по апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции о привлечении к административной ответственности. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.10.2020 по делу № А51-11200/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная

Е.Л. Сидорович