ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №  А46-17495/2016

29 марта 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Еникеевой Л.И., Краецкой Е.Б., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1088/2018) Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Одесский детский сад» Одесского муниципального района Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 27 декабря 2017 года по делу № А46-17495/2016 (судья Луговик С.В.), по иску индивидуального предпринимателя Аббасова Заура Джалаловича к Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Одесский детский сад» Одесского муниципального района Омской области о взыскании 6 138 026 коп. 49 руб.,

при участии в судебном заседании:

от Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Одесский детский сад» Одесского муниципального района Омской области – заведующей ФИО3 по приказу № 13 от 02.09.2015; представителей ФИО4 по доверенности от 04.07.2017 сроком действия по 24.07.2018, ФИО5 по доверенности от 11.01.2018 сроком действия по 11.01.2019 (до перерыва в судебном заседании),

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – представителей ФИО6 по доверенности от 01.11.2016 сроком действия по 01.11.2018, ФИО7 по доверенности от 01.11.2016 сроком действия по 01.11.2018,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Одесский детский сад» Одесского муниципального района Омской области (далее – МБДОУ «Одесский ДС», учреждение, ответчик) о взыскании 6 138 026 коп. 49 руб. долга по муниципальному контракту № 2013.129611 от 05.08.2013.

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.12.2017 по делу № А46-17495/2016 исковые требования удовлетворены частично. С учреждения в пользу предпринимателя взыскано 5 610 607 руб. 79 коп. долга. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, учреждение в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что согласия учредителя МБДОУ «Одесский ДС» на заключение муниципального контракта № 2013.129611 от 05.08.2013 не давалось, хотя стоимость активов учреждения на 01.01.2013  составляет 193 786 руб. и сумма муниципального контракта превышает 10% балансовой стоимости активов. Суд не оценил сделку от 27.03.2016 между обществом с ограниченной ответственностью «СибСтройРесурс» (далее – ООО «СибСтройРесурс») и обществом с ограниченной ответственностью «Адолит» (далее – ООО «Адолит») по уступке прав требования на предмет её ничтожности в силу притворности, не выяснил, не прикрывает ли договор об уступке права (требования) сделку дарения ввиду несоответствия размера встречного предоставления за переданное право объему последнего. Фактически часть требований, заявленных истцом и удовлетворенных судом, на общую сумму 2 030 917 руб. 22 коп., не являлись предметом спорного муниципального контракта и не входили в объем работ согласно локальных сметных расчетов №№ 1-8 к контракту. Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 8 от 05.12.2013 на сумму 2 030 917 руб. 22 коп. не могла быть подписана ответчиком в 2013 году, так как печать, которой скреплена справка была введена в действие только 01.06.2014. 

В письменном отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители МБДОУ «Одесский ДС» поддержали требования апелляционной жалобы, представители ИП ФИО2 высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, 05.08.2013 МБДОУ «Одесский ДС» (заказчик) и ООО «СибСтройРесурс» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 2013.129611 (том 1 л. 13-15), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению ремонта и благоустройства МБДОУ «Одесский ДС», расположенного по адресу: 

<

...> (из собственных материалов, без прекращения работы учреждения) в установленный контрактом срок. Подрядчик выполняет работы в соответствии с техническим заданием. Стоимость работ определяется согласно локального сметного расчета, который составляется в двух экземплярах и является неотъемлемой частью контракта. Общая стоимость контракта составляет 9 991 313 руб. 

В соответствии с пунктом 2.3 спорного контракта, заказчик оплачивает выполненные работы после подписания сторонами актов о приемки выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за отчетный период, на основании выставленного счета, счета-фактуры за счет целевых бюджетных денежных средств. Оплата по контракту осуществляется в два этапа: 1-й этап до 31.12.2013 (заказчик оплачивает 50% стоимости выполненных по контракту работ); 2-й этап до 01.06.2014 (заказчик оплачивает оставшиеся 50% стоимости выполненных по контракту работ). 

Как указывает истец, ООО «СибСтройРесурс» надлежащим образом исполнило взятые на себя обязательства по муниципальному контракту № 2013.129611 по выполнению работ, что подтверждается подписанными подрядчиком и заказчиком актами о приемки выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Общая стоимость выполненных подрядчиком работ составила 11 575 094 руб. 69 коп. Заказчик не осуществил оплату выполненных работ в полном объеме, оплатив выполненные по спорному контракту работы частично, в размере 5 437 086 руб. 20 коп. 

По расчету истца, долг ответчика по муниципальному контракту № 2013.129611 составляет 6 138 026 руб. 49 коп. (11 575 094 руб. 69 коп. - 5 437 086 руб. 20 коп.). 

Права (требования) по спорному контракту в полном объеме уступлены ООО «СибСтройРесурс» (подрядчик) ООО «Адолит», на основании договора № 1/2016 от 27.03.2016 (том 1 л. 98-99). 

ООО «Адолит» уступило права (требования) по муниципальному контракту № 2013.129611 предпринимателю на основании договора № 2/2016 уступки прав (цессии) от 21.10.2016 (том 1 л. 100-102).

24.10.2016 ООО «Адолит» направило ответчику письмо № 34/2016 в котором уведомило учреждение об уступке прав (требования) по контракту № 2013.129611, просило осуществить оплату долга по контракту надлежащему кредитору – ИП ФИО2 

Поскольку работы, выполненные по муниципальному контракту № 2013.129611, заказчиком в полном объеме не оплачены, предприниматель обратился с настоящим иском в суд.

Частичное удовлетворение исковых требований явилось причиной подачи МБДОУ «Одесский ДС» апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

При разрешении спора применению подлежат положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) (подряд) и Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. 

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии согласия учредителя МБДОУ «Одесский ДС» на заключение муниципального контракта № 2013.129611 от 05.08.2013, апелляционным судом отклоняются.

Согласно части 10 статьи 9.2 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее – Закон № 7-ФЗ) бюджетное учреждение без согласия собственника не вправе распоряжаться особо ценным движимым имуществом, закрепленным за ним собственником или приобретенным бюджетным учреждением за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение такого имущества, а также недвижимым имуществом.

В силу части 13 статьи 9.2 Закона № 7-ФЗ крупная сделка может быть совершена бюджетным учреждением только с предварительного согласия соответствующего органа, осуществляющего функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения.

Для целей Закона № 7-ФЗ крупной сделкой признается сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанная с распоряжением денежными средствами, отчуждением иного имущества (которым в соответствии с федеральным законом бюджетное учреждение вправе распоряжаться самостоятельно), а также с передачей такого имущества в пользование или в залог при условии, что цена такой сделки либо стоимость отчуждаемого или передаваемого имущества превышает 10 процентов балансовой стоимости активов бюджетного учреждения, определяемой по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, если уставом бюджетного учреждения не предусмотрен меньший размер крупной сделки.

Крупная сделка, совершенная с нарушением требований, может быть признана недействительной по иску бюджетного учреждения или его учредителя, если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или должна была знать об отсутствии предварительного согласия учредителя бюджетного учреждения.

Разрешая дела по искам о взыскании задолженности за поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги), предъявленные к учреждениям поставщиками (исполнителями), суды должны исходить из того, что положения пункта 2 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, в силу которых заключение и оплата бюджетным учреждением государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, подлежащих исполнению за счет бюджетных средств, производятся в пределах доведенных ему лимитов бюджетных обязательств, не могут рассматриваться в качестве основания для отказа в иске о взыскании задолженности при принятии учреждением обязательств сверх этих лимитов, пока соответствующая сделка не оспорена и не признана судом недействительной (абзац 5 пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 № 23 «О некоторых вопросах применения судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, в силу вышеназванных норм права крупная сделка, совершенная без согласия учредителя бюджетного учреждения является оспоримой и может быть признана недействительной только по решению суда. Доказательств этому ответчиком не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд не оценил сделку от 27.03.2016 между ООО «СибСтройРесурс» и ООО «Адолит» по уступке прав требования на предмет её ничтожности в силу притворности, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В силу части 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии с частью 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты (статья 384 ГК РФ).

На основании части 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

По мнению ответчика, договор уступки от 27.03.2016 между ООО «СибСтройРесурс» и ООО «Адолит» прикрывает совершение указанными юридическими лицами сделки дарения.

Признаком притворности сделки является отсутствие волеизъявления на исполнение заключенной сделки у обеих сторон, а не у одной из них, а также намерение сторон фактически исполнить прикрываемую сделку. По основанию притворности недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю одних и тех же участников сделки.

По договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом (часть 1 статьи 572 ГК РФ).

Согласно пункту 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» соглашение об уступке права требования, заключенное между коммерческими организациями, может быть квалифицировано как дарение только в том случае, если будет установлено намерение сторон на безвозмездную передачу права требования. Отсутствие в сделке уступки права требования условия о цене передаваемого права (требования) само по себе не является основанием для признания ее ничтожной как сделки дарения между коммерческими организациями.

В соответствии с пунктом 10 названного Информационного письма несоответствие размера встречного предоставления объему передаваемого права требования само по себе не является основанием для признания ничтожным соглашения об уступке права требования, заключенного между коммерческими организациями.

По смыслу части 2 статьи 166 ГК РФ правом оспаривать договор имеют его стороны либо иные лица, обозначившие свою правовую заинтересованность в этом. Заинтересованность МБДОУ «Одесский ДС» в оспаривании договора уступки от 27.03.2016 между ООО «СибСтройРесурс» и ООО «Адолит», учреждением не доказана.

Отказ в защите права на том основании, что требование основано на оспоримой сделке, возможен только при наличии вступившего в законную силу судебного акта о признании соответствующей сделки недействительной (пункт 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Доказательства наличия вступившего в законную силу судебного акта о признании сделки, оформленной договором уступки от 27.03.2016 между ООО «СибСтройРесурс» и ООО «Адолит», недействительной, в материалах дела отсутствуют.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В соответствии с  частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Доводы апелляционной жалобы о том, что справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 8 от 05.12.2013 на сумму 2 030 917 руб. 22 коп. не могла быть подписана ответчиком в 2013 году, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку учреждением не заявлялось о фальсификации доказательств по настоящему делу (статья 161 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса, которой предусмотрено, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В подпункте «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ закреплена возможность изменения контракта на выполнение работ только по согласованию заказчика с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение некоторых видов работ, с ограничением не более чем на десять процентов от цены контракта.

Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

На основании положений статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Сторонами муниципального контракта № 2013.129611 от 05.08.2013 согласованы цена контракта, локальные сметные расчеты №№ 1-8 к названному контракту на общую сумму 9 991 313 руб. (том 2 л. 30-32, 54-87).

Следовательно, оплата не предусмотренных контрактом дополнительных работ возможна при наличии согласования со стороны истца, полученного до начала выполнения работ либо если это обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Наличие предусмотренных статьей 743 ГК РФ, Законом № 44-ФЗ оснований для увеличения твердой цены контракта истцом не доказано.

Поэтому в настоящем случае оплата выполняемых работ должна производиться по цене, установленной контрактом.

Оплата выполненных работ по цене, отличной от определенной по результатам торгов, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При исполнении контракта подрядчик, действуя разумно, при выявлении невозможности выполнения работ по определенной стоимости вправе был отказаться от их выполнения, в том числе по обстоятельствам, от него не зависящим. Однако, в настоящем случае таким правом не воспользовался, поэтому несет риск оплаты работ по цене, согласованной сторонами при заключении спорного муниципального контракта.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Согласно пункту 13 Информационного письма № 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

В силу части 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Как следствие, в арбитражном процессе заказчик обязан в силу статьи 65 АПК РФ доказать обоснованность своих возражений о ненадлежащем качестве выполненных и принятых работ, а также стоимость таких работ.

Из материалов дела следует, что в процессе выполнения работ у заказчика возникали претензии к объемам, качеству, срокам выполняемых по спорному контракту работ (том 3 л. 5-44).

В соответствии с частью 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как следует из материалов дела, между сторонами возник спор относительно объема, стоимости и потребительской ценности выполненных по спорному контракту работ.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.05.2017 по делу № А46-17495/2016 назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Бюро экспертиз, консалтинга, оценки» (далее – ООО «БЭКО»). На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1) соответствуют ли объемы фактически выполненных ООО «СибСтройРесурс» работ на объекте МБДОУ «Одесский ДС», расположенном по адресу: 

<

...>, условиям муниципального контракта № 2013.129611 от 05.08.2013 и подписанным сторонами актам выполненных работ? Если не соответствуют, то в какой части и с указанием стоимости. 2) имеются ли недостатки в выполненных ООО «СибСтройРесурс» работах и какие, с указанием стоимости? 

Согласно заключению экспертов ООО «БЭКО» № 1сст-2017 (том 4 л. 21-35) экспертами исследованы документы о выполнении работ по муниципальному контракту № 2013.129611 от 05.08.2013 на общую сумму 2 983 471 руб. 91 коп., в том числе: счет-фактура № 32 от 30.09.2013, справка о стоимости выполненных работ КС-3, акты №№ 1-6 о приемке выполненных работ за август-сентябрь 2013 года на общую сумму 1 751 187 руб. 84 коп.; счет-фактура № 34 от 03.10.2013, справка о стоимости выполненных работ КС-3, акт № 7 о приемке выполненных работ за сентябрь 2013 года на сумму 319 140 руб. 29 коп.; справка о стоимости выполненных работ КС-3 от 25.12.2015, 7 актов о приемке выполненных работ на общую сумму 913 143 руб. 78 коп. Иных документов, удостоверяющих выполнение каких-либо работ ООО «СибСтройРесурс» на объекте МБДОУ «Одесский ДС» экспертам представлено не было.

Между тем, из материалов дела усматривается, что сторонами муниципального контракта № 2013.129611 от 05.08.2013 подписаны акты о приемке выполненных работ на общую сумму 11 575 094 руб. 69 коп. (том 1 л. 16-97). При этом из акта сверки взаимных расчетов за 2013 год подписанного ООО «СибСтройРесурс» и МБДОУ «Одесский ДС» (том 1 л. 141), следует, что стоимость работ выполненных подрядчиком и принятых ответчиком, соответствует цене муниципального контракта № 2013.129611 от 05.08.2013 (9 991 313 руб.).

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что экспертами ООО «БЭКО» исследована и определена фактическая стоимость только части работ, выполненных ООО «СибСтройРесурс» по спорному муниципальному контракту.

При этом, стороны не воспользовались правом на заявление ходатайства о проведении повторной или дополнительной экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ, в связи с чем несут риск наступления последствий не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно ответу экспертов ООО «БЭКО» на второй вопрос поставленный им на разрешение судом, общая стоимость работ выполненных ООО «СибСтройРесурс» с недостатками, исходя из расценок, согласованных сторонами в локальных сметных расчетах №№ 1-8 к муниципальному контракту № 2013.129611, составляет 524 418 руб. 70 коп.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что исходя из цены контракта, размера денежных средств оплаченных заказчиком, стоимости работ выполненных подрядчиком некачественно, долг учреждения по названному контракту составляет 4 026 826 руб. 10 коп. (9 991 313 руб. - 5 437 086 руб. 20 коп. - 524 418 руб. 70 коп.).

В силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов суда обстоятельствам дела является основанием для изменения решения суда.

Принятое по делу решение суда подлежит изменению, апелляционная жалоба ответчика – частичному удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По этим же правилам распределяются судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

Поскольку исковые требования удовлетворены частично (65,61% от заявленных требований), расходы предпринимателя по оплате государственной пошлины по иску в размере 35 223 руб. (53 690 руб. * 65,61%) относятся на ответчика пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

В связи с удовлетворением требований апелляционной жалобы частично, расходы ответчика по оплате государственной пошлины жалобе пропорционально удовлетворенным требованиям относятся на истца в размере 1 031 руб. 70 коп. (3 000 руб. * 34,39%).

В результате произведенного апелляционным судом зачета подлежащих взысканию расходов по оплате государственной пошлины, с МБДОУ «Одесский ДС» в пользу ИП ФИО2 подлежит взысканию 34 191 руб. 30 коп. (35 223 руб. - 1 031 руб. 70 коп.) расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Излишне уплаченная ИП ФИО2 при подаче иска государственная пошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 27 декабря 2017 года по делу № А46-17495/2016 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Одесский детский сад» Одесского муниципального района Омской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; место нахождения: Омская область) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 313554309100273; ИНН 

<

***>) 4 026 826 руб. 10 коп. долга, 34 191 руб. 30 коп. расходов по оплате государственной пошлины. 

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета 1 998 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче иска по чеку-ордеру от 08.12.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Л. И. Еникеева

Е. Б. Краецкая