АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

295000, Симферополь, ул. Александра Невского, 29/11

http://www.crimea.arbitr.ru         E-mail: info@crimea.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город Симферополь

16 января 2018 года                                                                              Дело №А83 – 14363/2017 

Резолютивная часть решения объявлена  «09»  января  2018 года.

Полный текст решения изготовлен  «16»  января  2018 года.

Арбитражный суд Республики Крым в составе судьи Титкова С.Я., при секретаре судебного заседания Борисенко А.С., который ведёт протокол судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании заявление  б/н  от 14.09.2017 

Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ул. Гайдара, д. 16, кв. 59, г. Армянск, 

<

...>),

к Управлению федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Крым и городу Севастополь (Управление Роскомнадзора по Республике Крым и 

<

...>, г. Симферополь, 

<

...>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора  –  Общество с ограниченной ответственностью «Проспект - М»,

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 31.08.2017 №ПО – 91/3/407,

при участии в судебном заседании:

от Индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО1, паспорт;

от Управления федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Крым и городу Севастополь (Управление Роскомнадзора по Республике Крым и городу Севастополь) – не явился;

от Общества с ограниченной ответственностью «Проспект – М» – не явился.

                                                                УСТАНОВИЛ:

19.09.2017 в Арбитражный суд Республики Крым от Индивидуального предпринимателя ФИО1 поступило заявление б/н  от 14.09.2017, согласно которому просит суд  признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении от 31.08.2017  №ПО – 91/3/407, старшего государственного инспектора Российской Федерации по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций ФИО2, которым Индивидуальный предприниматель ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьёй 13.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 10 000, 00 руб.

Одновременно заявитель просит приостановить исполнение постановления по делу об административном правонарушении от 31.08.2017 №ПО – 91/3/407 до рассмотрения настоящего дела по существу.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 20.09.2017 суд принял заявление к производству, возбудил и назначил предварительное судебное заседание на   «19» октября  2017 года на 10 часов 00 минут.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 20.09.2017 суд в удовлетворении заявления Индивидуального предпринимателя ФИО1  о принятии обеспечительных мер по делу №А83 – 14363/2017  отказал.

12.10.2017 в Арбитражный суд Республики Крым от Индивидуального предпринимателя ФИО1 поступило ходатайство о приобщении к материалам дополнительных документов.

Во время предварительного судебного заседания, которое состоялось 19.10.2017, представитель Управления федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Крым и городу Севастополь (Управление Роскомнадзора по Республике Крым и городу Севастополь) заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Судом удовлетворено вышеуказанное ходатайство.

После завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов, с учётом мнения представителей сторон, суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству, о завершении предварительного судебного заседания и   об открытии судебного заседания в первой инстанции на основании части  4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Участники процесса изложили суду свои правовые позиции.

Исследовав материалы дела, суд привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора  –  Общество с ограниченной ответственностью «Проспект - М».

В связи с вышеизложенным, а также необходимостью предоставления сторонами дополнительных доказательств по делу, суд посчитал возможным отложить судебное заседание на «27» ноября  2017 года на  11 часов 30 минут.

В судебное заседание, которое состоялось 27.11.2017, Управление федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Крым и городу Севастополь (Управление Роскомнадзора по Республике Крым и городу Севастополь)  и  Общество с ограниченной ответственностью                     «Проспект – М»  явку своих представителей не обеспечили.

О времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Во время судебного заседания Индивидуальный предприниматель ФИО1 заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Суд удовлетворил вышеуказанное ходатайство и приобщил к материалам дела представленные суду документы.

С учётом мнения заявителя, суд отложил судебное заседание на «09»  января 2018 года на  15 часов 30 минут.

В судебное заседание, которое состоялось 09.01.2018, Управление федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Крым и городу Севастополь (Управление Роскомнадзора по Республике Крым и городу Севастополь)  и  Общество с ограниченной ответственностью «Проспект – М» явку своих представителей не обеспечили.

О времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Во время судебного заседания Индивидуальный предприниматель ФИО1 поддержал свою правовую позицию, изложенную в заявлении.

Дело рассмотрено в соответствии со статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается следующее.

31.08.2017 старший государственный инспектор, руководитель Управления Роскомнадзора по РК и г. Севастополю ФИО2 в присутствии ИП ФИО1, рассмотрев протокол об административном правонарушении от 15.08.2017 №РК 190908 и приложенные к нему материалы установил, что 14.08.2017 в 17 часов 30 минут в магазине «Connect», расположенного по адресу: 

<

...> ИП ФИО1 осуществлял реализацию сим – карт оператора сотовой связи «МТС» (для подключения в Краснодарском крае) и заключал договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной  связи от имени оператора  связи ПАО «МТС», не имея на это полномочий  от ПАО «МТС» на осуществление указанных действий на территории Республики Крым и г. Севастополя.

В результате осмотра выявлены стартове пакеты МТС в количестве 8 штук для подключения в Краснодарском крае без документов, подтверждающщих право на заключение от имени оператора связи договора на оказание соответствующих услуг.

ИП ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено статей 13.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10 000, 00 руб., о чём винесено постановление №ПО – 91/3/407.

Оспаривая законность привлечения его к административной ответственности ИП ФИО1 ссылается на следующие обстоятельства.

Ни в протоколе об административном правонарушении от 15.08.2017, ни в оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении от 31.08.2017  не указано кому конкретно ИП ФИО1 была призведена реализация сим – карт МТС и с кем конкретно от имени ПАО «МТС» был заключён договор об оказании услуг подвижной радиотелефонной святи.

Реализация сим – карт МТС и заключение от имени ПАО «МТС» договора об оказании услуг ни чем не подтверждается, так как 14.08.2017 сим – карты МТС не реализовывались и договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной сети не заключались, никакие  документы не составлялись и не выписывались, в том числе товарный (кассовый) чек о продаже сим – карт.

Кроме того, у заявителя имеется договор коммерческого представительства от 01.01.2017, заключённый с Обществом с ограниченной ответственностью «Проспект - М», согласно которого он является  коммерческим представителем по продаже SIM – карт МТС.

При этом, по мнению заявителя, даже продажа сим – карт МТС, исходя из специфики правового регулирования оказания услуг подвижной радиотелефонной связи, не является достаточным для установления факта заключения договора на оказание названных услуг, влекущего ответственность по статье 13.29 КоАП РФ.

Пунктом 1 статьи 44 ФЗ «О связи» предусмотрено, что на территории РФ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключённого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Из пунктов 6, 7 статьи 44 Закона «О связи» следует, что допускается заключение юридическими и физическими лицами, не являющимися операторами связи, договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи и осуществление расчётов  за данные услуги с абонентами.

При этом необходимо наличие в письменной форме документа, подтверждающего полномочия указанных лиц действовать от имени оператора связи.

Лицо, действующее от имени оператора связи, при заключении договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи обязано внести в него сведения об абоненте, перечень которых установлен правилами оказания услуг связи, и направить один экземпляр подписанного договора оператору связи в течении десяти дней после его заключения, если меньший срок не предусмотрен указанным договором.

Оператор связи обязан осуществлять проверку достоверности сведений об абоненте, в том числе сведений об абоненте, содержащихся в договоре, направленном лицом, действующим от имени оператора связи.

Правилами оказания услуг телефонной связи, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 №1342, применительно к услугам подвижной радиотелефонной связи установлено следующее.

Согласно пункту 2 Правил №1342 идентификационный модуль (SIM – карта) – электронный носитель информации, установленный в абонентской станции (абонентском устройстве), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи, доступ абонентской станции (абонентского устройства) к сети подвижной связи, а также обеспечивается защита от несанкционированного использования абонениского номера.

Абонентская станция (абонентское устройство) – пользовательское (оконечное) оборудование, подключаемое к сети подвижной связи.

Техническая возможность оказания услуг подвижной связи – наличие функционирующих технических средств и сооружений подвижной связи в зоне обслуживания сети подвижной связи оператора связи, необходимых для оказания абоненту услуг подвижной связи.

По смыслу пунктов 21, 112 Правил №1342 договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи заключается исключительно в письменной форме с обязательным указанием в нём реквизитов идентификационного модуля (SIM – карт).

Следовательно, SIM – карта является техническим средством, предназначенным и применяемым исключительно в сети подвижной святи, в том числе, посредством активации такого средства через установку и использование абонентом в абонентском устройстве.

Наличие SIM – карты, вставленной в абонентское устройство, при нахождении в зоне обслуживания сети подвижной святи обеспечивают техническую возможность оказания услуг подвижной святи.

Реализация   SIM – карт, обеспечивающих техническую возможность оказания услуг подвижной святи, не может производиться лицом, не имеющим письменного документа подтверждающего его полномочия действовать от имени оператора связи.

Более того, реализация SIM – карт не может производиться без обязательного заключения договора в письменной форме с обязательным внесением в него сведений об абоненте и уникального номера SIM – карты.

Таким образом, с учётом указаного  не был установлен факт реализации сим – карт МТС, так же как не было установлено оформление письменного договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи и его о заключение с кем – либо из абонентов.

Кроме того, при вынесении постановления об административном правонарушении не была дана оценка договору коммерческого представительства от 01.01.2017, заключённого между заявителем и Обществом с ограниченной ответственностью «Проспект - М», согласно которого  он является коммерческим представителем по продаже SIM – карт МТС.

При этом  в материалах административного дела  сведения  об абоненте, которым приобретены сим – карты, отсутствуют, а равно доказательства того, что после активации вложенной в Комплект SIM – карты у абонента появилась возможность пользоваться услугами ПАО «МТС».

Соответственно, в данном конкретном случае не представляется возможным признать обоснованными выводы Управления о совершении Предпринимателем правонарушения по статье 13.29 КоАП РФ и о назначении за указанное правонарушение штрафа в раз мере 10 000, 00 руб.

Ни заинтересованное лицо, ни третьи лица, не заявляющее самостоятельных тренований относительно предмета спора, отзыв на заявление ИП ФИО1 суду не представили.

Исследовав материалы дела, заслушав ИП ФИО1 суд пришёл к следующим выводам.

Совершение ИП ФИО1 административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 13.29 КоАП РФ, установлена протоколом №РК – 190908 об административном правонарушении, составленного лейтенантом полиции 15.08.2017 в 17 часов 32 минуты.

В протоколе об административном правонарушении указано, что оно имело место 14.08.2017 в 17 часов 40 минут.

При этом фиксациия событий отсутствует.

Элементом объективной стороны правонарушения является время, место и обстоятельства совершения административного правонарушения.

Фиксирующий нарушение материал (акт проверки, акт обследования, фотоматериал) должен с достоверностью указывать на то, когда, в чьём присутствии, при каких обстоятельствах 14.08.2017 было обнаружено инкриминируемое  заявителю административное правонарушение.

Однако, в протоколе об административном правонарушении РК – 190908 от 15.08.2017 эти сведения отсутствуют.

Неизвестно, каким документом зафиксировано якобы допущенное заявителем 14.08.2017 административное правонарушение.

Неизвестно на  основании чего проводилась сама проверка и была ли она вообще проведена.

Не представлены такие документы и в ходе рассмотрения дела.

Не указаны в протоколе об административном правонарушении ни свидетели, ни потерпевшие, ни иные лица.

Согласно части 1 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

Однако протокол об административном правонарушении №РК – 190908 составлен на следующий день после якобы выявленного административного правонарушения –15.08.2017.

При этом доказательств того, что полицией принимались меры по дополнительному выяснению обстоятельств дела либо данных об ИП ФИО1, равно о том, что проводилось административное расследование, суду не представлено.

В материалах дела таких доказательств нет.

Следовательно, основания для составления протокола об административном правонарушении 15.08.2017 отсутствуют.

Статья 13.29 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за заключение от имени оператора связи договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи лицом, не имеющим полномочий от оператора связи на заключение договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи.

Однако, ни в протоколе об административном правонарушении №РК – 190908 от 15.08.2017, ни в оспариваемом заявителем постановлении от 31.08.2017 №ПО – 91/3/407 не указано с кем и когда заявитель заключил договор (договора) от имени ПАО «МТС» об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи.

Наличие у заявителя стартових пакетов ПАО «МТС» может свидетельствовать о наличии у заявителя намерения реализовать эти стартове пакеты.

Однако, ст. 13.29 КоАП РФ предусматривает административную ответственность не за намерения реализовать стартове пакеты от имени оператора связи, а за заключение от имени оператора связи договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи неуполномоченными на это лицом.

При реализации стартових пакетов  и заключаються так называемые абонентские договора.

Однако, ни одного факта заключения такого договора заявителем в протоколе об административном правонарушении №РК – 190908 от 15.08.2017 не зафиксировано.

Отсутствуют ссылки на такие договоры и в оспариваемом заявителем постановление Управления Роскомнадзора по РК и г. Севастополю от 31.08.2017 №ПО – 91/3/407.

Таким образом доказательства наличия события административного правонарушения, вменённого заявителю, отсутствуют.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процесуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживши основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Заинтересованное лицо не представило суду доказательств, подтверждающих наличие события административного правонарушения, совершение которого вменяется в вину заявителю.

Недоказанность события административного правонарушения исключает возможность привлечения лица, обвиняемого в совершении административного правонарушения, к административной ответственности, а в случае привлечения такого лица к административной ответственности, соответствующий акт административного органа должен быть признан незаконным и отменён (часть 2 статьи 211 Арбитражного процесуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями  167 – 170, 176, 207, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Крым

                                                           РЕШИЛ:

1. Заявление  Индивидуального предпринимателя ФИО1 – удовлетворить.

2. Признать незаконным и отменить постановление Управления федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Крым и городу Севастополь (Управление Роскомнадзора по Республике Крым и городу Севастополь) от 31.08.2017 №ПО – 91/3/407, которым он признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статья 13.29 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях Российской Федерации и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 10 000, 00 руб. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Республики Крым в порядке апелляционного производства в Двадцать первый  арбитражный апелляционный суд (299011, 

<

...>) в течении 10 (десяти) дней со дня его принятия.

Для сведения: Информацию о движении дела, а также тексты судебных актов могут быть получены через официальный источник, - «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru/ на официальном сайте Арбитражного суда Республики Крым.

 

Судья                                                                                  С.Я. Титков