Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-3105/23-94-19

г. Москва

18 апреля 2023 года

Резолютивная часть решения суда объявлена 11 апреля 2023 года

Полный текст решения суда изготовлен 18 апреля 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по заявлению ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ БАСМАННЫЙ, НОВАЯ БАСМАННАЯ УЛ., Д. 2/1, СТР. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 770801001, ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР-ПРЕДСЕДАТЕЛЬ ПРАВЛЕНИЯ: ФИО2)

к ответчику ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001, РУКОВОДИТЕЛЬ: ФИО3)

третье лицо: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СПЕЦСТРОЙПРОЕКТ", ООО «РТС-тендер» (620137, СВЕРДЛОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ЕКАТЕРИНБУРГ ГОРОД, ВОЛХОВСКАЯ УЛИЦА, СТРОЕНИЕ 20, ОФИС 101, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.11.2015, ИНН: 

<

***>, КПП: 667001001, ДИРЕКТОР: ФИО4)

об оспаривании решения  и предписания ФАС России от 17.10.2022№ 223ФА-402/22.

при участии: 

от истца (заявителя): ФИО5 доверенность от 30.11.2022 г.

от заинтересованного лица: ФИО6 доверенность от 21.11.2022 г.

третье лицо: не явился, извещён

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения  и предписания ФАС России от 17.10.2022№ 223ФА-402/22.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражало.

Представитель третьего лица  в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются доказательства надлежащего третьего лица о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст.123 АПК РФ.

Выслушав представителя заявителя, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в заявленной части  по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой (далее - антимонопольный орган, ФАС России) по результатам рассмотрения жалобы ООО «Спецстройпроект» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» (далее также - Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту объектов инфраструктуры Московской дирекции пассажирских обустройств (извещение № 85/ЗПЭ-ЦДПО/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) вынесено решение от 17.10.2022 № 223ФЗ-402/22 в соответствии с которыми ОАО «РЖД» признано нарушившим ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

В соответствии с п. 3 резолютивной части решения от 17.10.2022 № 223ФЗ-402/22 антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание от 17.10.2022 № 223ФЗ-402/22 (далее - предписание), которым ОАО «РЖД» предписано совершить ряд действий (мероприятий) в отношении закупки.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

В обоснование заявленного требования общество указывает на незаконность оспариваемых актов, считая их недействительными, поскольку они вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушают права и законные интересы Заявителя.

ФАС России, возражая по доводам заявления, указывает, что В ФАС России поступила жалоба ООО «Спецстройпроект» от 06.10.2022 № 0610/22-ж на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту объектов инфраструктуры Московской дирекции пассажирских обустройств (извещение № 85/ЗПЭ-ЦДПО/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Запроса предложений (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение размещено на сайте оператора электронной площадки https://www.rts-tender.ru - 26.08.2022;

Начальная (максимальная) цена договора - 125 372 565,60 руб.;

Дата окончания срока подачи заявок на участие в Запросе предложений - 20.09.2022;

На участие в Запросе предложений подано 5 заявок;

Дата рассмотрения заявок на участие в Запросе предложений -30.09.2022;

По результатам рассмотрения заявок на участие в закупке соответствующими требованиям Документации признаны 4 заявки участников Запроса предложений;

Дата подведения итогов Запроса предложений - 03.10.2022;

Победителем Запроса предложений признан участник № 2 с предложением о цене договора в размере 1 104 352 138 руб.

В ходе заседания 13.10.2022 Комиссией ФАС России в целях полного и всестороннего рассмотрения Жалобы объявлен перерыв до 17.10.2022.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Запроса предложений права и законные интересы Заявителя нарушены действиями Заказчика, неправомерно принявшего решение об отклонении заявки Заявителя.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Запроса предложений Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России признала ОАО «РЖД» нарушившим ч.6 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Вместе с тем, суд отклоняет доводы ответчика, как необоснованные, при этом отмечает следующее.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных указанной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В ч.13 ст. 3 Закона о закупках закреплено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Частью 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Вместе с тем, при выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения пределов рассмотрения жалобы (ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции или ч. 13 ст. 3 Закона о закупках) необходимо руководствоваться следующими общеправовыми подходами.

В п. 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 03.02.2000 № 22-0 указано, что противоречия между федеральными законами должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому Федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле,  относится не к ведению Конституционного Суда РФ, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Аналогичная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ в ряде других его решений, в том числе, в Определениях от 09.04.1998 № 48-0, от 12.03.1998 № 51-0, от 19.0.1998 № 62-0 и от 08.10.1998 № 195-0.

Как указано в п. 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 № 199-0, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в п. 2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило «1ех posterior derogat priori» («последующий закон отменяет предыдущие»), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Таким образом, исходя из приведенных правовых позиций Конституционного Суда РФ, в случае наличия общей и специальной норм, принятых в разное время, приоритетом обладает правило «1ех specialis derogat lex generalis» ("специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон").

Норма Закона о закупках (ч. 13 ст. 3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Закона о защите конкуренции (ч. 17 статьи 18.1), в связи с чем, именно она подлежит применению.

В Определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502 по делу № А50-9299/2016 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что «полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к «ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах». При этом, Верховным Судом Российской Федерации также отмечается, что «статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа».

Таким образом, установленное ч. 13 ст. 3 Закона о закупках ограничение на рассмотрение Антимонопольным органом жалобы только по доводам, составляющим предмет обжалования, полностью соответствует изложенной выше позиции Верховного Суда РФ и не подлежит расширительному толкованию.

Так, в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Верховный Суд РФ разъяснил следующее: «При разрешении аналогичных споров в настоящее время судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки.

При этом необходимо учитывать, что, согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Как установлено судом, согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 30.09.2022 № 85/ЗПЭ-ЦДПО/22/1 участнику № 4 (ООО «Спецстройпроект») отказано в допуске к участию в закупке на основании пунктов 3.6.6.1. и 3.6.7. документации в связи с представлением документов, предусмотренных пунктами I) и II) приложения № 1.4. документации о закупке, содержащих информацию об участнике закупки, несоответствующую действительности, а именно представлены недостоверные сведения о наличии у участника опыта оказания услуг и квалифицированного персонала.

Не согласившись с отклонением заявки, ООО «Спецстройпроект» обратились с жалобой в ФАС России. При этом жалоба ООО «Спецстройпроект» содержала доводы, связанные исключительно с несогласием законности отклонения заявки.

Учитывая доводы жалобы, антимонопольный орган при ее рассмотрении должен был проверить исключительно фактические обстоятельства отклонения заявки.

Однако ФАС России при рассмотрении жалобы фактически проверку законности и обстоятельств отклонения заявки ООО «Спецстройпроект» не проводил.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал, что заявка ООО «Спецстройпроект» была отклонена неправомерно, поскольку ОАО «РЖД» согласно п. 3.6.36 должно было произвести оценку заявки ООО «Спецстройпроект» без учета тех документов, которые содержат недостоверные сведения, а не отклонять указанную заявку.

Приходя к указанному выводу, антимонопольным орган не было учтено следующее.

Реализуя свое право на участие в запросе предложений, ООО «Спецстройпроект» согласилось на условия проведения закупки, что подтверждается поданной на участие заявкой.

В силу ст. 8 ГК РФ, подавая заявку, тот или иной участник соглашается с предложенным заказчиком порядком проведения конкурса (запроса предложений).

Стоит отметить, что положения документации, в том числе в части отклонения заявки за предоставление недостоверных сведений, ООО «Спецстройпроект» до окончания срока подачи заявки на участие в закупке не обжаловались.

Соответственно законность положений документации после окончания срока подачи заявок презюмируется и положения документации распространяются на всех участников закупки без исключения. В свою очередь антимонопольный   орган   не   имеет   права   придавать   иное   толкование положениям документации и изменять их содержание.

Согласно пункту 3.6.3 документации заявки участников рассматриваются на соответствие требованиям, изложенным в документации, на основании представленных в составе заявок документов, а также иных источников информации, предусмотренных конкурсной документацией, законодательством Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов, организаций в сети Интернет.

Согласно пункту 3.6.6.1 документации участник не допускается к участию в закупке, в том числе в связи с непредставлением определенных документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности.

Из требований пункта 3.6.7 документации следует, что в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.

В соответствии с пунктом 3.6.11 документации Заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки, а также для подтверждения соответствия участника, предлагаемых им товаров, работ, услуг, требованиям документации о закупке.

В то же время пунктом 3.6.11 документации предусмотрено, что Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет.

ООО «Спецстройпроект» в составе заявки в качестве подтверждения сведений о наличии квалифицированного персонала представлен, в том числе договор от 01.09.2022 г. № 122, заключенный с ФИО7 и согласие на обработку его персональных данных от 01.09.2022.

Также ООО «Спецстройпроект» в составе заявки в подтверждение наличия опыта работы, в том числе представлен договор от 21.05.2018 № 2925826 и по указанному договору в рамках информации необходимой для оценки заявки по критерию «Наличие фактов ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» ООО «Спецстройпроект» указало об их отсутствии.

В целях проверки достоверности представленных документов ФИО7 направлен запрос от 22.09.2022 № ИСХ-4353/МСК РЦБЗ.

В ответ на указанный запрос от ФИО7 получен ответ (вх. от 23.09.2022 № 828/МСК РЦБЗ), согласно которому персональные данные, перечисленные в указанном выше договоре и согласии, принадлежат ему, подписи в документах исполнены от его имени, при этом, лично им не подписывались, подписи в документах являются поддельными.

Также ОАО «РЖД» установлено, что по договору от 21.05.2018 № 2925826 в адрес ООО «Спецстройпроект» направлена претензия от 21.03.2019 г. № ИСХ-1169/АХУ о выявлении многочисленных дефектов в штукатурке и окраске отремонтированного фасада.

При этом следует отметить, что в случае указания в составе заявки сведений о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, такая заявка не подлежит отклонению от участия в закупке.

В случае наличия жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору при оценке заявки всего лишь отнимается 5 баллов.

Однако в случае предоставления в составе заявки недостоверной информации, такая заявка подлежит отклонению в соответствии с требованиями пункта 3.6.7 документации.

Стоит отметить, что представление участником недостоверной информации об отсутствии к нему жалоб, претензий, исковых заявлений необходимо расценивать как недобросовестный акт конкуренции, поскольку данные действия направлены на введение в заблуждение Заказчика и необоснованное сохранение участником максимального количества баллов.

В то же время требование о предоставлении участником информации о наличии к нему жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента(ов) в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору(ам) предоставляет Заказчику возможность оценить деловую репутацию такого участника и для себя определить риски ненадлежащего исполнения таким участником своих обязательств.

Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Из изложенного следует, что на момент подачи заявки на участие в запросе предложений, ООО «Спецстройпроект» знало о ненадлежащем им исполнении вышеуказанного договора, однако в целях сохранения максимального количества баллов, в составе заявки указало об отсутствии к нему жалоб, претензий, исковых заявлений.

Соответственно указанные действия не могут быть расценены как добросовестные.

Согласно пункту 3.4.11 документации ответственность за неполноту, недостоверность, изменение информации и документов, формируемых на ЭТЗП, за несоответствие указанных информации и документов требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, а также за действия, совершенные на основании указанных информации и документов, несет лицо, имеющее право действовать от имени участника.

Таким образом, ответственность за указание в заявке недостоверных сведений возложена на участника закупки, что соответствует закрепленному в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации принципу добросовестности участников гражданских правоотношений.

При этом, подавая заявку на участие в запросе предложений, ООО «Спецстройпроект» ознакомилось с условиями документации и согласились с тем, что результаты рассмотрения заявки будут зависеть от проверки всех данных, представленных им, а также иных сведений, имеющихся в распоряжении Заказчика.

ФАС России не учтено, что Заказчик не совершал действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, не создавал участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, а также не нарушал порядок определения победителя или победителей торгов

В свою очередь, доводы антимонопольного органа о том, что должна производиться оценка заявок, а не их отклонение, основаны на неправильном толковании положений документации.

Согласно п. 3.6.36 документации, если документы, необходимые для осуществления оценки, не соответствуют требованиям документации о закупке, оценка заявки по соответствующим критериям осуществляется без учета информации, указанной в таких документах, за исключением случаев, если такая информация является недостоверной.

ФАС России при применении п. 3.6.36 документации исключило из его содержания слова «за исключением случаев, если такая информация является недостоверной».

Исключение из комментируемого пункта документации указанных слов кардинально меняют его смысл.

Из содержания п. 3.6.36 документации следует, что в случае наличия в составе заявки участника закупки недостоверных документов оценка такой заявки не производится.

При этом согласно п. 3.6.7 документации в случае установления недостоверности      информации,      содержащейся      в      документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника на любом этапе проведения закупки.

Кроме того понятия «недостоверности» и «несоответствие требованиям документации» не тождественные.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности.

В то время как под документами несоответствующими требованиям документации, о которых говорится в п. 3.6.36 необходимо понимать документы, которые отвечают признаку достоверности, однако данные документу не подтверждают те или иные обстоятельства, в подтверждение которых они представлены (например, когда участник закупки в силу требований документации обязан представить документ подтверждающий опыт по поставке, а он вместо этого представляет документ подтверждающие опыт оказания услуг).

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что заявка ООО «Спецстройпроект» не могла быть отклонена, а должна была оценена по правилам пункта 3.6.34 документации является несостоятельным.

Стоит обратить внимание, что положения конкурсной документации, как и положения любого закона не должны исключать системное толкование.

Системное толкование заключается в сопоставлении толкуемых норм (положений) с другими нормами (положениями). Необходимость системного толкования заключается в том, что право является системой норм, в которой место, значение и содержание каждой отдельной нормы обусловлено другими нормами.

Соответственно, исходя из фактических обстоятельств дела, а также из системного толкования положений документации, вопреки позиции антимонопольного органа, у ОАО «РЖД» не имелось правовых оснований для оценки заявки ООО «Спецстройпроект».

В противном случае ОАО «РЖД» действовало бы с нарушением регламентированного порядка проведения закупки, а именно осуществило бы оценку заявок в то время как согласно установленным правилам такая заявка подлежит отклонению.

Предоставление в составе заявки недостоверных сведений и выявление Заказчиком названного факта является самостоятельным основанием для отстранения участника закупки на любом этапе ее проведения.

Предоставление недостоверных сведений обусловлено более значимыми правовыми последствиями для участника закупки, нежели несоответствие заявки формальным требованиям закупочной документации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, анализируя конкурсную документацию ОАО «РЖД», в постановлении от 06.10.2022 по делу № А40-63871/2022 пришел к выводу, что доводы антимонопольного органа о невозможности отклонения заявок участников на этапе оценки, правомерно отклонены судом первой инстанции, как не соответствующие положениям конкурсной документации.

Вышеуказанная правовая позиция также находит свое отражение в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 31.05.2022 по делу № А40-177815/2021.

Исходяизвышеизложенного,отклоняязаявку ООО «Спецстройпроект», вопреки доводам антимонопольного органа, содержащимся в оспариваемом решении, ОАО «РЖД» действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, Положения о закупке ОАО «РЖД» и документации.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ лицо, права которого нарушены вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно, возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают ОАО «РЖД» проводить аукцион на условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок.

Кроме того, обжалуемые решение и предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку признают нарушениями типовые требования документации о закупке, которые в свою очередь установлены на основании требований Положения о закупках ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с нормами действующего законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые являются необоснованными и не соответствующими закону.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение и предписание ФАС России от 17.10.2022 № 223ФЗ-402/22;

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Проверено на соответствия действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 Судья                                                                                                                      А.О. Харламов