ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-18781/2017

город Ростов-на-Дону

05 февраля 2018 года

15АП-19175/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 01.12.2017,

от ответчика: представителя ФИО3 по доверенности №40/297/2016-ДОВ от 23.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «А Плюс Девелопмент»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 16 октября 2017 года по делу № А53-18781/2017 

по иску общества с ограниченной ответственностью «А Плюс Девелопмент»

к ответчику акционерному обществу «Инжиниринговая компания «АСЭ»

о взыскании задолженности, неустойки, признании договора расторгнутым,

принятое в составе судьи Запорожко Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «А Плюс Девелопмент» (далее – ООО «АПД», истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу «Инжиниринговая компания «АСЭ» (далее – АО «ИК «АСЭ», ответчик) о взыскании задолженности в размере 4 198 855 руб., неустойки за период от 28.03.2017 по 26.09.2017 в размере 76 419 руб. 16 коп. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 3 л.д. 119-120)).

Исковые требования мотивированы неоплатой АО «ИК «АСЭ» работ, выполненных ООО «АПД» в рамках исполнения договора № 40/50/86/112-16 от 05.09.2016.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2017 принят отказ ООО «АПД» в части требования о признании договора субподряда № 40/50/86/112-16 от 05.09.2016 расторгнутым, в данной части производство по делу прекращено. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано в полном объёме. Судебный акт мотивирован тем, что ООО «АПД» не исполнило требования договора и не предоставило АО «ИК «АСЭ» банковскую гарантию либо иного обеспечения исполнение договора. В связи с этим, в силу положений пункта 15.15 АО «ИК «АСЭ» получило право приостановить оплату выполненных работ до момента предоставления такого обеспечения. Следовательно, у генподрядчика не наступила обязанность по оплате работ, выполненных истцом.

С принятым судебным актом не согласилось ООО «АПД», в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему: 

- при вынесении решения суд первой инстанции не учёл, что исчерпывающий перечень документов, являющихся основанием для оплаты выполненных работ, закреплён в пункте 4.2.1 договора. Истец передал ответчику все из выше указанных документов, договором не предусмотрены условия, в силу которых обязанность по оплате фактически выполненных работ возникала бы у генподрядчика только в момент предоставления субподрядчиком банковской гарантии;

- ответчик претензий по поводу качества либо объёмов выполненных истцом работ не предъявлял. В связи с этим, в силу положений пункта 12.2 договора, фактически выполненные работы подлежат оплате со стороны ответчика;

- суд первой инстанции не учёл, что предоставление банковской гарантии не является единственным способом обеспечения надлежащего исполнения истцом своих обязательств по договору, в силу положений пункта 8.3.12 договора ответчик, при возникновении у него каких-либо имущественных притязаний к истцу, был вправе получить удовлетворение за счёт 5% отложенного платежа.

В отзыве ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Учитывая, что решение суда первой инстанции оспаривается истцом только в части отказа во взыскании стоимости выполненных работ, и сторонами не приведено доводов, направленных на оспаривание судебного акта в части принятия отказа от иска по требованию о признании договора субподряда № 40/50/86/112-16 от 05.09.2016 расторгнутым и прекращения производства по делу в данной части, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в части, оспариваемой истцом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда в обжалуемой части подлежит отмене в силу следующего. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,05.09.2016 между АО «ИК «АСЭ» (генподрядчик) и ООО «АПД» (субподрядчик) по итогам размещения заказа № 8913-328-РОС-16-Пп от 17.08.2016 был заключен договор субподряда № 40/50/86/112-16, в соответствии с которым субподрядчик обязался своими силами выполнить комплекс работ на объектах энергоблока № 4 Ростовской АЭС: «Отводящий железобетонный канал от Машзала. Строительная часть: Строительные работы отводящего ж/б канала от МЗ до ОНС. Возведение отводящего ж/б канала. Наращивание стен сливного и смотровых колодцев. Подводящий железобетонный канал. Строительная часть: Строительные работы подводящего ж/б канала. Укрепление грунта.», в том числе поставить материалы и передать работы генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять качественно выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 2.1 договора).

Разделом «А» договора закреплено, что условия специальной части договора (раздел С) имеют приоритет на общей частью договора (раздел В).

Согласно пунктам 2.2, 2.3 договора в целях исполнения договора субподрядчик обязался выполнить работы в объеме и сроки, предусмотренные графиком сооружения АЭС 3-го уровня, графиком выполнения СМР, тематическим планом, в соответствии с утвержденным в установленном порядке проектом и выданной в производство рабочей документацией и НТД, действующими на территории РФ СНиП, СП, РД и пр. Работы выполняются иждивением субподрядчика.

В соответствии с пунктом 22.1 специальной части договора дата начала работ по договору - в течение 5 дней с даты подписания договора, дата окончания работ - 30.10.2017.

Пунктом 20.1 специальной части договора предусмотрено, что цена договора:

- в базисном уровне цен 2000 года составляет 5 527 600 руб.,

- в текущем уровне цен составляет 76 196 963 руб. 07 коп., в т.ч. НДС 18% в размере 11 623 265 руб. 55 коп.

Как указывает истец, работы, предусмотренные договором, он выполнил частично на сумму 4 198 855 руб., что подтверждается актом о приёмке выполненных работ от 28.02.2017. Данный акт со стороны ответчика подписан без возражений и замечаний, напротив, в акте отражено следующее: «фактические объёмы подтверждаю, копии актов освидетельствования скрытых работ прилагаются 7185/4-4, 7179/4-4, 979914-4; ИД в ТИ сдана».

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представители сторон пояснили, что данный акт выполненных работ был составлен сторонами на основании ранее представленных истцом в адрес ответчика актов выполненных работ от 30.09.2016 на сумму 2 099 451 руб. и от 30.09.2016 на сумму 2 501 101 руб. В скорректированном акте на сумму 4 198 855 руб. отражены фактически выполненные ООО «АПД» работы.

Из пояснений представителя ООО «АПД» следует, что строительную площадку субподрядчик покинул в феврале 2017 года, ввиду того, что АО «ИК «АСЭ» не производило авансирование выполнения работ и у ООО «АПД» не имелось собственных средств, достаточных для дальнейшего выполнения работ по договору.

Представитель АО «ИК «АСЭ» не отрицала факт выполнения ООО «АПД» тех работ, которые отражены в акте о приёмке выполненных работ от 28.02.2017 (на сумму 4 198 855 руб.), пояснила, что претензий по качеству по данным работам генподрядчик не предъявлял. Вместе с тем, ООО «АПД» неправомерно прекратило выполнение работ. По условиям договора АО «ИК «АСЭ» было обязано производить авансирование работ не ранее даты предоставления субподрядчиком одного из видов обеспечения исполнения своих обязательств, предусмотренных договором. Ввиду того, что такое обеспечение со стороны АО «ИК «АСЭ» предоставлено не было, ООО «АПД» по условиям договора было вправе не оплачивать не только авансовые платежи, но и фактически выполненные работы. Одновременно с этим представитель указала, что ввиду ухода ООО «АПД» со стройплощадки и сохранением необходимости выполнения всего объёма работ,АО «ИК «АСЭ» было вынуждено заключить новый договор субподряда с новым субподрядчиком – ООО «Южная строительная компания». Такой договор № 00000000725170060013/40/50/286/68-17 со стороны нового субподрядчика был акцептован 13.07.2017. С указанного времени работы на объекте выполняются ООО «ЮСК». Вместе с тем, АО «ИК «АСЭ» полагает договор, заключённый с ООО «АПД», действующим.

Спорные правоотношения сторон регламентируются нормами § 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами. 

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение факта выполнения работ по договору истец в материалы дела представил акт о приёмке выполненных работ от 28.02.2017, согласно которому ООО «АПД» была выполнена только часть работ, предусмотренных договором, вместе с тем АО «ИК «АСЭ» результаты данных работ принял без замечаний.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что подписание ответчиком данного акта выполненных работ без каких-либо замечаний подтверждает соответствие выполненных работ требованиям качества и проектной документации. В ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций АО «ИК «АСЭ» не заявляло ходатайств о назначении по делу судебной экспертизы, направленной на оспаривание объёмов и качества результатов работ, отражённых в акте о приёмке выполненных работ от 28.02.2017.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает доказанным со стороны истца факт качественного выполнения работ в рамках спорного договора на сумму 4 198 855 руб.

При разрешении настоящего дела по существу и для правильного рассмотрения спора суду первой инстанции надлежало разрешить вопрос о правовой судьбе договора субподряда от 05.09.2016. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что договор является действующим, и ввиду того, что ООО «АПД» не предоставило АО «ИК «АСЭ» один из видов обеспечения исполнения своих обязательств, ответчик вправе не осуществлять оплату фактически выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью данного вывода суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов, 26.08.2016 между сторонами подписаны акт-допуск № 373-16 для производства строительно-монтажных работ на территории и акт № 374-16 о соответствии выполненных внеплощадочных и внутриплощадочных подготовительных работ требованиям безопасности труда и готовности объекта к началу производства работ, на основании которых ООО «АПД» было допущено на стройплощадку.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что в ходе проведения работ ООО «АПД» заявляло несколько оснований, которые, по мнению субподрядчика, препятствовали своевременному выполнению работ. Так в письмах от 29.09.2016 ООО «АПД» указывало на неподготовленность грунтового основания подлежавшего возведению отводного канала; на необходимость ускорения процесса выдачи в производство работ проектно-сметной документации с изменениями по укреплению грунтового основания подводящего железобетонного канала; ввиду отсутствия финансирования субподрядчик просил сделать материал для инъекцирования давальческим. В связи с этим, субподрядчик просил рассмотреть возможность заключения дополнительного соглашения об изменении сроков выполнения работ.

Тем не менее, как указывает истец, в рамках заключённого договора им частично были выполнены субподрядные работы, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ № 7197/4-4, № 7185/4-4 от 30.08.2016, № 9799/4-4 от 25.11.2016, исполнительной схемой укрепления грунта № ПЖК-А32-2016, общим журналом работ № 17-03/10-03/4-10, журналом объёмов работ инъекцирования геополимером. Указанные документы были направлены истцом в адрес ответчика, что подтверждается сопроводительными письмами от 20.10.2016 № 08/Ю-СО, от 06.12.2016 № 15/12-СО, от 20.12.2016 № 18/12-СО и от 24.01.2017 № 01/01-СО.

Согласно акту о приёмке выполненных работ от 28.02.2017, стороны согласовали, что стоимость работ, выполненных истцом, составила 4 198 855 руб.

В письме № 108/3/2017 от 29.03.2017 ООО «АПД», ссылаясь на неготовность грунтового основания, на не предоставление генподрядчиком проектно-сметной документации с отметкой «в производство работ» для производства работ по укреплению грунтового основания подводящего железобетонного канала (в части участка от градирни до ОНС, проект R4.01192.1.4.92 и сметы R4.01192.3.4.94), на отсутствие дополнительного финансирования выполняемых на объекте работ в соответствии с условиями финансирования, что явилось основанием задержки начала производства работ и причиной нецелесообразности их дальнейшего выполнения (работы могли проводиться только в зоне температур от + 6 С0 до + 35 С0 воздуха, в равно необходимостью дополнительного приобретения инъекционного материала силами генподрядной организации), указало на то, что с 29.03.2017 оно выражает односторонний отказ от дальнейшего исполнения договора. 

Суд апелляционной инстанции отмечает, что подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от выполнения работ в следующих случаях: 

- если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 Кодекса);

- подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (статья 719 Кодекса);

- в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены подрядчик вправе отказаться от договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ (пункт 3 статьи 745 Кодекса).

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «АПД» не представило доказательства реального существования выше приведённых обстоятельств, в том числе:

- истец не ходатайствовал о назначении проведения по делу судебной экспертизы, направленной на выяснение вопроса о состоянии грунтовой площадки (на момент получения допуска к строительной площадке ООО «АПД», будучи профессионалом в области строительства, не заявило претензий по поводу невозможности начать выполнение работ по этому основанию);

- истец не ходатайствовал о назначении проведения по делу судебной экспертизы, направленной на выяснение вопроса о качественности переданной ему в работу проектной документации (из материалов дела следует, что ООО «АПД» смогло приступить к работам и выполнить часть из них);

- необходимость проведения работ в определённых погодных условиях не могло свидетельствовать о нарушении генподрядчиком своих договорных обязательств и выступать основанием для заявления субподрядчиком одностороннего отказа от исполнения договора. К тому же на дату 29.03.2017 в Ростовской области обеспечивается температурный диапазон, указанный в письме истца;

- как указывалось ранее, выполнение работ должно было осуществляться иждивением подрядчика, доказательства того, что ответчик принимал на себя обязанность предоставлять истцу материалы для проведения работ по инъекцированию грунта, в материалы дела не представлены.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представитель ООО «АПД» указал, что основанием для заявления отказа от исполнения договора со стороны субподрядчика являлось не осуществление АО «ИК «АСЭ» финансирования выполняемых работ путём их авансирования в порядке, предусмотренном договором.

Суд апелляционной инстанции полагает, что АО «ИК «АСЭ» правомерно не осуществляло авансирование работ в силу следующего.

Пунктом 21.1.1 специальной части договора предусмотрено, что генподрядчик выплачивает субподрядчику текущий аванс в соответствии с условиями договора. Перечисление текущего аванса производится по отчётным периодам (пункт 4.1.2 общей части договора). Специальной частью договора размер текущего аванса установлен в сумме 30% от стоимости работ, планируемых к выполнению в предстоящем отчётном периоде (пункт 21.1.4), а размер целевого аванса – в сумме 40% от стоимости работ, планируемых к выполнению в период, на который запрашивается данный целевой аванс (пункт 21.1.7).

Вместе с тем, специальной частью договора не отменено главное условие предоставления авансов, закреплённое в пункте 4.1.4 общей части договора, согласно которому аванс перечисляется генподрядчиком субподрядчику только после предоставления субподрядчиком обеспечения возврата аванса и/или обеспечения исполнения договора. До представления указанного обеспечения генподрядчик выплату авансового платежа не производит.

Согласно пункту 4.1.5 договора при задержке генподрядчиком выплаты текущего аванса или части аванса (при условии, что генподрядчик обязан перечислить текущий аванс) субподрядчик вправе приостановить выполнение работ. При этом срок работ, установленный графиком выполнения СМР и тематическим планом, продлевается на срок задержки выплаты текущего аванса. Данный пункт договора не применяется, если задержка выплаты текущего аванса генподрядчиком связана с неисполнением субподрядчиком своих обязательств по предоставлению надлежащего обеспечения в соответствии с разделом 15 договора.

Раздел 15 договора, с учётом раздела 27 специальной части договора, посвящён порядку обеспечения его исполнения со стороны субподрядчика. Из содержания данных разделов следует, что субподрядчик был обязан предоставить генподрядчику один из следующих видов обеспечения: банковскую гарантию либо поручительство с внесением обеспечительного взноса для выплаты текущего или цевого аванса. 

В нарушение выше приведённых условий договора ООО «АПД» не предоставило АО «ИК «АСЭ» какой-либо из выше перечисленных видов обеспечения.

Следовательно, в силу выше приведённых положений сделки, АО «ИК «АСЭ» было правомочно не выдавать ООО «АПД» авансовые платежи.

Указание истца на то, что в качестве обеспечения ответчик был вправе удержать 5% отложенного платежа, является необоснованным, т.к. данный вид платежа имел иное предназначение, не связанное с обеспечением исполнения договора.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции сослался на положения пункта 15.7 договора, согласно которым неисполнение либо ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств по предоставлению обеспечения является основанием для приостановления генподрядчиком установленных договором обязательств по оплате (при просрочке предоставления обеспечения обязательства по оплате переносятся на срок, соразмерный такой просрочке).

Такой вывод суда первой инстанции был бы уместен при действующем договоре субподряда, однако суд апелляционной инстанции полагает, что спорный договор был прекращён 13.07.2017 по следующим обстоятельствам.

Как указывалось ранее, при не прекращённом договоре субподряда ООО «АПД» покинуло строительную площадку.

Принимая во внимание данное обстоятельство и осознавая необходимость завершения строительных работ, не выполненных истцом, АО «ИК «АСЭ» заключило с ООО «ЮСК» новый договор субподряда № 00000000725170060013/ 40/50/286/68-17, который со стороны нового субподрядчика был подписан 13.07.2017.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель АО «ИК «АСЭ» пояснила, что после заключения данного договора на стройплощадку был допущен новый субподрядчик, который продолжает выполнение работ, не завершённых ООО «АПД».

Такие действия АО «ИК «АСЭ» надлежит рассматривать в качестве одностороннего отказа от исполнения договора, вызванного не завершением ООО «АПД» строительных работ и покиданием строительной площадки. Фактически после заключения договора субподряда с ООО «ЮСК» и допущения его для завершения работ ООО «АПД» утратило возможность завершить начатые им работы.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

Также статьёй 717 Кодекса предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что применительно к рассматриваемому спору не является принципиальным вопрос о том, на основании какой из выше приведённых норм Кодекса АО «ИК «АСЭ» отказалось от исполнения договора. 

В любом случае, АО «ИК «АСЭ» обязано уплатить ООО «АПД» фактически выполненные последним работы.

Как указывалось ранее, стоимость данных работ определена сторонами в размере 4 198 855 руб.

В момент прекращения договора, произошедшего 13.07.2017, у ООО «АПД» отпала обязанность по предоставлению АО «ИК «АСЭ» обеспечения исполнения договора субподряда от 05.09.2016, следовательно, у АО «ИК «АСЭ» возникла обязанность по оплате фактически выполненных истцом работ в сроки, согласованные сторонами. 

При определении суммы взыскания по настоящему делу суд апелляционной инстанции считает необходимым также учитывать положения пунктов 4.2.2 и 21.2.2 договора, согласно которым субподрядчик ежемесячно обязался оплачивать генподрядчику генподрядные услуги в размере 3,5% от стоимости выполненных работ в текущем отчётном периоде за исключением стоимости давальческого материала и компенсации затрат по главе 9 сводного сметного расчёта. Генподрядные услуги включают в себя все услуги генподрядчика по организации строительного процесса на объекте.

Суд апелляционной инстанции предлагал истцу представить нормативно обоснованные пояснения о том, по какой причине он не должен соблюдать выше приведённые условия договора, однако ООО «АПД» требование суда не исполнило.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что с АО «ИК «АСЭ» в пользу ООО «АПД» надлежит взыскать стоимость работ, отражённых в акте о приёмке выполненных работ от 28.02.2017, уменьшенную на стоимость услуг ответчика по генподряду, т.е. в размере 4 051 895 руб. 08 коп. (4 198 855 руб. – 3,5%), в удовлетворении остальной части требования о взыскании основной суммы долга надлежит отказать.

При обращении с иском ООО «АПД» также было заявлено требование о взыскании с АО «ИК «АСЭ» неустойки за просрочку в оплате фактически выполненных работ за период от 28.03.2017 по 26.09.2017 в размере 76 419 руб. 16 коп. Суд апелляционной инстанции полагает необходимым данное требование удовлетворить в части.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 10.10.1 договора, действующему в редакции пункта 26.2 специальной части договора, в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательства по оплате принятых работ субподрядчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,01% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10% от невыплаченной в срок суммы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что односторонний отказ ответчика от исполнения договора выступил основанием для дальнейшего освобождения ООО «АПД» от исполнения обязанности по предоставлению АО «ИК «АСЭ» обеспечения по договору, но не мог иметь своим следствием наступления момента внесения ответчиком платы истцу за фактические выполненные им работы ранее срока, установленного соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 21.2.1 специальной части договора оплата выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ осуществляется в соответствии с пунктом 4.2.1 (А).

В соответствии с пунктом 4.2.1 (А) договора оплата выполненных работ субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ за отчетные периоды будет производиться ежемесячно, в течение 30 рабочих дней после окончания текущего отчетного периода на основании документов, подписанных сторонами.

С учётом того, что договор субподряда прекратил своё действие с 13.07.2017, ответчик, с учётом положений статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, был обязан оплатить работы в срок не позднее 14.08.2017.

Таким образом, ввиду нарушения данной обязанности с ответчика в пользу истца надлежит взыскать неустойку за период с 15.08.2017 по 26.09.2017 в размере 17 423 руб. 15 коп. (4 051 895 руб. 08 коп. х 43 дн. х 0,01%). В удовлетворении остальной части иска о взыскании неустойки надлежит отказать.

Ввиду того, что суд первой инстанции при вынесения своего решения не в полном объёме выяснил все фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора, обжалуемый судебный акт подлежит частиной отмене.

С учётом уточнения размера исковых требований, ООО «АПД» было обязано уплатить в федеральный бюджет государственную пошлины по иску в размере 44 376 руб.

По платёжному поручению № 2969 от 22.06.2017 ООО «АПД» уплатило государственную пошлину по иску в размере 73 453 руб., в связи с чем, в силу положений подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, истцу из федерального бюджета надлежит возвратить 29 077 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по иску.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. В свзи с этим, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе в размере 45 094 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 октября 2017 года по делу № А53-18781/2017 в обжалуемой части отменить, изложив абзац 3 резолютивной части решения в следующей редакции:

«Взыскать с акционерного общества «Инжиниринговая компания «АСЭ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «А Плюс Девелопмент» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) задолженность в размере 4 051 895 руб. 08 коп., неустойку за период с 15.08.2017 по 26.09.2017 в размере 17 423 руб. 15 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе в размере 45 094 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать».

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «А Плюс Девелопмент» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 29 077 руб. государственной пошлины по иску, излишне уплаченной по платёжному поручению № 2969 от 22.06.2017».

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.А. Попов

СудьиВ.В. Галов

М.Н. Малыхина