СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная  реки Ушайки, дом 24, г. Томск,634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                                  Дело № А27-9858/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 06.04.2022.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.04.2022

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2

 

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4 рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РЕГИОН - ПРОМЫШЛЕННЫЕ МАШИНЫ» (№ 07АП-18502022) на решение от 25.01.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-9858/2021 (судья Перевалова О.И.) по иску общества с ограниченной ответственностью «РЕГИОН - ПРОМЫШЛЕННЫЕ МАШИНЫ», г. Новокузнецк, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***> к обществу с ограниченной ответственностью «ПРОМСЕРВИС» г. Новосибирск, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***> о взыскании 545 932,60 руб. долга, 22 187,80 руб. процентов (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 АПК РФ); 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Разрез Восточный», область Новосибирская, район Искитимский, рабочий поселок Линево, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: ФИО5, доверенность 14 от 10.03.2022 (на 1 год), паспорт, диплом в режиме веб-конференции  

от ответчика: без участия (извещен)

от третьего лица: без участия (извещено)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «РЕГИОН - ПРОМЫШЛЕННЫЕ МАШИНЫ» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПРОМСЕРВИС» о взыскании 545 932,60 руб. долга, 22 187,80 руб. процентов (с учетом изменения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью «Разрез Восточный».

Решением от 25.01.2022 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 5 233,92 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части в удовлетворении иска отказано.

Истец в апелляционной жалобе просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт, исковые требования удовлетворить в полном объеме. Указал, что не был извещен о производстве маркшейдерских съемок, подсчет объемов производился в одностороннем порядке ответчиком. В деле отсутствуют книга учета объемов, маршейдерские съемки всех забоев экскаваторов истца, доказательства слива топлива, нерационального использования истцом, доказательства недогруза самосвалов, акты о нарушениях в работе экскаваторов. Экспертиза проводилась исключительно на основании документов и съемок, представленных ответчиком.

Ответчик в отзыве проси оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Представитель истца в судебном заседании поддержала доводы и требования апелляционной жалобы в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 07.04.2020 между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) заключён договор подряда №07-04/20, в соответствии с которым истец принял на себя обязательство по заявке заказчика выполнить комплекс работ на разрезе Восточном, по которым подразумевается весь перечень основных и вспомогательных операций, указанных в приложении №1 к договору. 

Согласно пункту 1.5 договора следует, что настоящий договор заключён как сопутствующий исполнению обязательств заказчика по договору №РВ-745/19 от 21.12.2018 между ООО «Разрез Восточный» и ООО «Промсервис» с условиями которого подрядчик ознакомлен. 

Предметом настоящего иска является требование о взыскании 545 932,6 руб. задолженности за работы, выполненные в феврале 2021 года, в подтверждение обстоятельства выполнения которых истец представляет акт приемки выполненных работ №2П от 28.02.2021 на сумму 2 673 976,06 руб., подписанный сторонами без возражений. 

Ответчик не оспаривает объем и стоимость работ, выполненных в феврале 2021 года, согласно представленному акту приемки выполненных работ, указывая на оплату принятого результата платежным поручением №225 от 21.05.2021 на сумму 2 122 643,46 руб., с указанием платежа за услуги (работы) оказанные по вышеуказанному договору за февраль 2021 года. 

Кроме того, полагает, что оплата 545 932,6 руб. задолженности за февраль 2021 года, произведена платежным поручением №441 от 04.11.2020 на сумму 7 506 478,68 руб., где указан период оплаты за сентябрь 2020 года. 

Ответчик, в свою очередь, считает, что истцом за сентябрь 2020 года неверно определен объем в отношении работ по экскавации, а именно не на основании данных маркшейдерского замера, как того требует пункт 3.4 договора. 

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что результат работы определяется как количество горной массы (вскрыши) в отношении которой подрядчик выполнил работы по экскавации, рассчитанные на объем горной масса по акту маркшейдерского замера. Объем горной массы определяется согласно акту маркшейдерского замера, а также выполненные подрядчиком бульдозерные работы по содержанию отвала. 

Согласно пункту 3.4 договора фактическая стоимость выполненных подрядчиком работ определяется на основании подписанных обеими сторонами без замечаний актов о приемке выполненных работ за отчетный месяц: в отношении работ по экскавации на основании данных маркшейдерского замера; в отношении бульдозерных работ на основании подписанных заказчиком путевых листов. 

Ежемесячно до пятого числа месяца следующего за отчетным, подрядчик представляет заказчику акт о приемке выполненных работ за отчетный месяц. Заказчик в течение семи рабочих дней со дня получения указанного документа направляет подрядчику подписанный акт о приемке, либо мотивированный отказ от приемки. Стороны не позднее трех рабочих дней должны согласовать все спорные вопросы и в случае необходимости определить возможность и условия приемки работ. 

В случае, если заказчик не направил подрядчику акт приемки выполненных работ или мотивированный отказ в течение семи рабочих дней с даты его получения от подрядчика, акт будет считаться согласованным заказчиком без замечаний выполненных работ. 

В случае, если стороны не пришли к согласию относительно приемки выполненных работ в указанный срок подрядчик обязан подготовить и передать заказчик акт приемки выполненных работ и счет фактуру на объем и сумму, не оспариваемую заказчиком. 

Заказчик обязан оплатить неоспариваемый объем выполненных работ. Вопрос, не решенный сторонами в предусмотренном настоящем пункте порядке, подлежит регулированию в порядке, предусмотренном разделом 11 договора. 

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, объем фактически выполненных работ за отчетный период по экскавации должен определяться на основании данных маркшейдерского замера. 

Возражения относительно объема и стоимости выполненных работ, подлежащих оплате за февраль 2021 года, у сторон отсутствуют.

Имеются возражения заказчика, связанные с неверным определением фактически выполненного объема работ за сентябрь 2020 года, оплаченного заказчиком в большем объеме, в связи с чем, имеющаяся переплата должны быть учтена в счет оплаты спорного периода. 

Так, в материалы дела представлен акт №6П сдачи приемки выполненных работ от 30.09.2020, где указан следующие объемы экскавации горной массы экскаватором HITACHI EX 1200 (1837) – 241153,30 куб.м; HITACHI EX 1200 (1836) – 240862куб. м, общей стоимостью работ 7 519 438,68руб. 

Заказчик, ссылаясь на акт маркшейдерского замера за сентябрь 2020 года, указывает, что объем экскавации горной массы экскаватором HITACHI EX 1200 (1837) составляет – 223 708,91куб.м; HITACHI EX 1200 (1836) -223 310,71 куб.м, в связи с чем, общая стоимость работ за сентябрь составит 6 973 506,08руб. 

При рассмотрении дела в суде первой инстанции была назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «РУСЭНЕРГО» ФИО6 с постановкой на разрешение эксперта вопроса, связанного с определением объема и стоимости выполненных работ ООО «Регион-Промышленные машины» по договору подряда №07-04/20 от 07.04.2020 в сентябре 2020 года, исходя из условий заключённого договора. 

Согласно представленному экспертному заключению №А279858/2021.00.006СЭ от 30.12.2021 стоимость выполненных ООО «РЕГИОН ПРОМЫШЛЕННЫЕ МАШИНЫ» работ по экскавации горной массы в сентябре 2020 года по подсчету судебного эксперта составляет 5 672 487,90 руб. без учета НДС и 6 914 985,48 руб. с учетом НДС, при этом согласно выполненному маркшейдерскому подсчету объемов экскавации горной массы и выполненному анализу данных по статистическому учете (оперативному учету) в сентябре 2020 года ООО «РЕГИОН-ПРОМЫШЛЕННЫЕ МАШИНЫ» произвело работы по экскавации горной массы общим объемом 443 268,30 куб.м. 

Оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отмечает, что заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют.

Ходатайство о назначении по делу повторной, дополнительной экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом в первой, апелляционной инстанции не заявлено.

Маркшейдерская съёмка — совокупность измерений и вычислений, проводимых с целью точного определения положения горных выработок и подземных сооружений по отношению к объектам на земной поверхности (или под землёй) для обеспечения правильного и безопасного ведения горных работ. В комплекс маркшейдерских работ входят: топографическая съёмка; съёмка всех горных выработок и капитальных сооружений; определение пространственного положения, размеров и форм тел полезных ископаемых, получение данных, характеризующих структуру и свойства залежи, а также геологическое строение месторождения; профильная съёмка шахтных и карьерных транспортных путей; специальные измерения для проверки соотношения геометрических элементов подъёмных установок и горнотранспортного оборудования; установление границ безопасного ведения горных работ.

Указанные работы производятся современными маркшейдерскими приборами с применением измерительного, вычислительного оборудования и программного обеспечения.

Довод истца о том, что расчет стоимости работ произведён на основании исходных данных составленных ответчиком в одностороннем порядке, мотивированно отклонен судом первой инстанции.

Из экспертного заключения следует, что при ответе на поставленный вопрос исследованию подверглись сводный план горных работ участка «Восточный ООО «Разрез Восточный» с положением горных работ на 25.08.2020 и на 25.09.2020, которые представлены третьим лицом, а также копии путевых листов, представленных истцом. 

Таким образом, выводы эксперты основаны не только на актах маркшейдерского замера, представленных ответчиком. Определение объёма и стоимости работ выполнялось общенаучным методом путем математического определения объемов экскаваторных работ в компьютерной программе AutoCAD Civil 3D в 10 экскаваторных забоях, с учетом формулы подсчета объема, приведенной в пункте 29 Инструкции по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом» РД 07-604-03, утвержденной Приказом Госгортехнадзора России 19.03.2001 №32 даты съемки с началом или концом отчетного периода, как спорной ситуации, поскольку отёчным период признается календарный месяц, в то время как маркшейдерская съемка проводится на состоянию на 25 число месяца. 

Обстоятельство того, что объем экскавации горной массы, определенной экспертом на 37751,32куб.м меньше объема экскавации определённого ООО «Промсервис», эксперт поясняет допустимой погрешностью, со ссылкой на пункт 12 указанной Инструкции и пункт 19 Инструкции по производству маркшейдерских работ РД 07-60303, утвержденной постановлением Росгортехнадзора России от 06.06.2003№73, отмечая, что в ходе судебной экспертизы была обеспечена достаточная точность определения объемов. 

В связи с тем, что доводы ответчика подтверждены экспертным заключением, ответчик правомерно зачел в счет оплаты стоимости работ за февраль 2021 года, переплату в размере 545 932,6 руб., сложившуюся в результате оплаты стоимости работ по акту за сентябрь 2020 года, подписанному подрядчиком в одностороннем порядке, в результате чего задолженность отсутствует. 

Истцом на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации начислены проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 20.04.2021 по 31.05.2021 на сумму долга 2 668 576,60 руб. и за период с 22.05.2021 по 20.09.2021 на сумму долга 545 932,60руб. в общей сумме 22 187,80 руб.

По условиям пункта 3.6 договора следует, что оплата выполненных и принятых заказчиком работ производится в течение 40 календарных дней с даты получения счета-фактуры и акта выполненных работ при условии подписания сторонами акта выполненных работ за отчетный период, при этом стороны пришли к соглашению о том, что счета-фактуры и акты выполненных работ, переданные по факсу или электронной почте имеют юридическую силу и приравниваются к оригиналам документов до момента получения оригинала соответствующего документа. 

Ответчик полагает, что в электронном письме от 10.03.2021 содержались счет на оплату, УПД и акт выполненных работ за февраль 2021 года, не подписанные со стороны подрядчика, то не возникла обязанность по их оплате, отмечая при этом, что в предшествующие и последующие периоды соответствующие документы содержали подпись и печать подрядчика. 

Пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. 

В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. 

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что отсутствие подписи и печати истца не исключало обязанности ответчика по их проверке и заявлению мотивированных возражений, при наличии таковых. Действуя разумно и осмотрительно, заказчик, не представил каких-либо возражений как по объемам, так и по подписи и печати, не выразив при этом сомнений, что документы исходили именно от истца.

Материалы дела также не содержат доказательств того, что у заказчика имелись мотивированные возражения против указанного объема работ в представленных 10.03.2021 акте или счете-фактуре, этот объем совпадает с объёмом и стоимости работ, отраженной в акте за февраль 2021 пода, подписанный сторонами без возражений. 

Получив копию соответствующих документов в течение 7 рабочих дней должен был направить мотивированный отказ от приемки и в течение 3 рабочих дней согласовать возможные условия приемки (пункт 3.4 договора), по истечении которого, при неисполнении подрядчиком соответствующей обязанности у подрядчика возникает право на подписание акта выполненных работ в одностороннем порядке по правилам статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Таким образом, срок на оплату должен исчисляться с момента, когда у подрядчика возникло право на подписание акта в одностороннем порядке, в связи с чем, просрочка исполнения заказчиком обязанности по оплате 2 122 643,46 руб. возникает с 04.05.2021 года (10 рабочих дней на подписание акта и урегулирование разногласий по пункту 3.4 договора и 40 календарных дней на оплату о пункту 3.6 договора, определяемых на следующий день после поступления актов и счета-фактуры за февраль в электронном виде в письме от 10.03.2021). 

Судом произведен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму долга 2 122 643,46 руб. за период с 04.05.2021 по 21.05.2021, размер которых составил 5 233,92 руб., подлежащих взысканию. 

Доводов в указанной части апелляционная жалоба и отзыв не содержат.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на ее подателей.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.01.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-9858/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РЕГИОН - ПРОМЫШЛЕННЫЕ МАШИНЫ» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

 

ФИО2

 

ФИО3