АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-6412/2020

13 октября 2023 года

г. Улан-Удэ

Резолютивная часть решения объявлена 06 октября 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 13 октября 2023 года.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску Федерального государственного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу «Дорожник» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

об обязании акционерного общества «Дорожник» в течение одного месяца с даты вступления решения суда в законную силу привести  уклоны откосов конусов необсыпных устоев в соответствии с условиями контракта № 53-19-ф от 11.07.2019 наименование объекта «Капитальный ремонт моста через р. Тибельти на 34+080 км автомобильной дороги П-333 Култук-Монды-граница с Монголией, Иркутская область» и приложений к нему,  с качеством, соответствующим условиям контракта, рабочей документации, перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ, с устройством  откосов конусов с уклоном 1:1,75; 

о взыскании с акционерного общества «Дорожник» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Федерального государственного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 110730 руб. 62 коп. – пени за просрочку исполнения обязательства за период с 04.12.2020 по 09.08.2023, с учетом периода действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" (01.04.2022 по 01.10.2022), с последующим начислением пеней с 10.08.2023 по день фактического исполнения обязательства исходя из суммы 492209 руб.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «СКИП» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «ГЕО-Проект» (ОГРН 

<

***>, ИНН7839418049),

при участии в заседании: 

от истца: ФИО2, представителя по доверенности от 30.12.2022 № 03-23; 

от ответчика: ФИО3, представителя по доверенности  от 25.01.2023 № 1 (до перерыва), ФИО4, представителя по доверенности от 07.02.2023 № 7 (после перерыва)  (посредством онлайн-заседания в режиме веб-конференции), 

от ООО «ГЕО-Проект»: ФИО5,  представителя по доверенности № 66/23-ГП от 27.07.2023 (до и после перерыва); 

от ООО «СКИП»: не явились, извещено, 

установил:

Федеральное государственное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с иском к акционерному обществу «Дорожник» (с учетом уточнения) о взыскании  110730 руб. 62 коп. – пени за просрочку исполнения обязательства за период с 04.12.2020 по 09.08.2023, с последующим начислением пеней с 10.08.2023 по день фактического исполнения обязательства исходя из суммы 492209 руб., об обязании в течение одного месяца с даты вступления решения суда в законную силу выполнить обязанность по приведению  уклонов откосов конусов необсыпных устоев в соответствии с условиями контракта № 53-19-ф от 11.07.2019,  «наименование объекта «Капитальный ремонт моста через р. Тибельти на 34+080 км автомобильной дороги П-333 Култук-Монды-граница с Монголией, Иркутская область» и приложений к нему, проектам производства работ, рабочей документации, Перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ, путем демонтажа бетонного укрепления конуса крайней опоры № 1, демонтировать бетонный  упор, осуществить вынос границ устройства монолитного упора, устройство монолитного бетонного упора, отсыпку конусов песком, укрепление откосов конусов насыпи монолитным бетоном с уклоном 1:1,75.

В обоснование иска истцом с учетом уточнений указано, что между Федеральным казенным учреждением «Управление федеральных автомобильных дорог «Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» и акционерным обществом «Дорожник» был заключен контракт на проведение капитального ремонта моста через р. Тибельти. По окончанию проведения работ по обустройству конусов опор моста заказчиком было обнаружено несоответствие геометрических параметров уклонов откосов конусов, а именно соотношения сторон 1:1,75, условиям проектной документации из контракта. Организацией строительного контроля подрядчику было выписано предписание об устранении выявленных недостатков. В связи с тем, что само по себе несоответствие уклонов конусов не было устранено подрядчиком, предписание строительного контроля не было исполнено, заказчиком был выписан штраф по данным нарушениям условиям контракта, а также начислена неустойка за просрочку выполнения спорных работ по конусам. Сумма штрафов и неустойка в частичном размере была получена заказчиком в рамках предоставленной подрядчиком банковской гарантии. Невыполнение подрядчиком работ по обустройству конусов в соответствие с условиями контракта, а также неоплата неустойки в оставшейся части послужило причиной обращения с настоящим иском в суд.

Определением суда от 13.01.2021 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Определением суда от 03.02.2021 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек  общество с ограниченной ответственностью «СКИП» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «ГЕО-Проект» (ОГРН 

<

***>, ИНН7839418049).

Определением от 17 марта 2022 года по делу назначена строительно-техническая экспертиза, ее проведение  поручено экспертам федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Восточно-Сибирский государственный университет технологий и управления» ФИО6, ФИО7, ФИО8.

Определением суда от 17 ноября 2022 года в рамках настоящего дела назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Восточно-Сибирский государственный университет технологий и управления» ФИО6, ФИО7, ФИО8.

В судебное заседание третье лиц – ООО «СКИП» явку своего представителя не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается имеющимися в материалах дела  почтовыми уведомлениями, кроме того представитель третьего лица ранее участвовал в судебных заседаниях.

Информация о движении дела и определения суда опубликованы на официальном сайте Арбитражного суда Республики Бурятия в сети Интернет http://buryatia.arbitr.ru и сайте http://kad.arbitr.ru.

До начала судебного заседания 04.10.2023 через систему «Мой Арбитр» от истца в электронном виде поступили уточнение иска и дополнительные документы.

В судебном заседании представитель истца уточнение иска поддержала, дала пояснения согласно исковым требованиям и представленным пояснениям.

Представитель ответчика возражал против иска, дал пояснения согласно отзывам на иск. 

Представитель третьего лица поддержала позицию истца, считает требования обоснованными, ответчик изначально при заключении контракта был ознакомлен со всей документацией и при этом был согласен на условия контракта и приступил к выполнению работ.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 05.10.2023, после окончания которого был повторно объявлен перерыв до 06.10.2023 года.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием представителей истца,  ответчика и третьего лица.

До начала судебного заседания 06.10.2023 через систему «Мой Арбитр» от ответчика в электронном виде поступили письменные возражения и дополнительные документы.

05.10.2023 через систему «Мой Арбитр» от истца в электронном виде поступили уточнение иска и дополнительные документы.

В ходе судебного заседания представитель истца поддержала ходатайство об уточнении исковых требований, дала пояснения.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ принято уточнение иска, как не нарушающее прав иных лиц и не противоречащее закону.

Представитель ответчика в судебное заседание иск не признал, возражал против уточненных исковых требований.

 В письменных отзывах ответчиком было указано, что работы по обсыпке песком откосов конусов не были закончены. После получения предписания строительного контроля и писем заказчика, подрядчик приостановил работы, поскольку было выяснено, что материала, в том числе песка, и предусмотренных объемов и стоимости работ согласно соответствующей ведомости, являющейся частью контракта, не хватило бы для выполнения работ по конусам в требуемых контрактом геометрических параметрах. Работы по контракту подрядчиком были приостановлены до согласования сторонами увеличения объема материалов и стоимости работ. Также было указано, что в проектной документации имеются разночтения в объеме песка, необходимого для производства работ. Вины подрядчика в выполнении работ, несоответствующим условиям контракта, нет, поскольку заказчиком была предоставлена некорректная документация, ведомость объемов и стоимости работ.

Суд считает возможным рассмотреть спор в порядке, определенном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие надлежаще извещенного о судебном процессе третьего лица.

 Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав пояснения представителей истца и ответчика, судом установлены следующие обстоятельства. 

31.05.2019 на электронной площадке РТС-тендер и на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) было опубликовано извещение № 0302100003019000056 о проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме на проведение работ по капитальному ремонту моста через р. Тибельти на км 34+080 автомобильной дороги А-333 Култук-Монды-граница с Монголией, Иркутская область. Начальная (максимальная) цена контракта – 141 996 822 руб. Заказчик - Федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог «Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» (далее – учреждение, ФКУ Упрдор «Южный Байкал»).

Согласно Протоколу подведения итогов электронного аукциона от 13.05.2020 № 0302300096520000001-1-1 заявка единственного участника – акционерного общества «Дорожник» признана соответствующей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.

11.07.2019 между ФКУ Упрдор «Южный Байкал» (далее – заказчик) и АО «Дорожник» (далее – подрядчик) был заключен контракт № 53-19Ф, реестровый номер контракта 1032601232219000062 (далее – контракт).

Согласно пункту 2.1 контракта по настоящему контракту, заключенному в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», подрядчик принимает на себя обязательства по проведению работ на объекте: «Капитальный ремонт моста через р. Тибельти на км 34+080 автомобильной дороги А-333 Култук-Монды-граница с Монголией, Иркутская область» (далее - объект) в соответствии с утверждённой проектной документацией (далее - проект) в установленные настоящим контрактом сроки, а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

Подрядчик обязуется в соответствии с контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке объект, в сроки, установленные условиями контракта, в соответствии с календарным графиком производства подрядных работ (приложение № 1 к настоящему контракту). Требования заказчика к выполняемым работам установлены техническим заданием (приложение № 13 к настоящему контракту). Подрядчик обязуется выполнить весь объем работ в соответствии с ведомостями объемов и стоимости работ по объекту (приложение № 10 к настоящему контракту, далее - ведомость) (п. 2.2 контракта).

Подрядчик в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по настоящему контракту предоставляет безотзывную банковскую гарантию или внесение денежных средств, на указанный заказчиком счет в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта в сумме 14 199 682,20 руб. (п. 2.3 контракта).

В силу п. 2.4 контракта сумма обеспечения исполнения обязательств по контракту подлежит выплате заказчику в качестве компенсации за любые убытки и причитающиеся неустойки (пени, штрафы), которые могут наступить вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту.

Из приложенных в дело материалов следует, что АО «Дорожник» предоставило банковскую гарантию от 20.01.2020 № 113-08, выданную ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» (далее – банк, гарант), в качестве обеспечения обязательств по контракту.

Функциональные и качественные характеристики объекта должны достигать указанных в проектной документации параметров (п. 2.5 контракта).

Общая стоимость работ по настоящему контракту составляет: 141 996 822 руб. 00 коп., в ценах соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта, в том числе НДС (п. 4.1 контракта).

Согласно п. 6.1. контракта, календарные сроки выполнения работ по объекту определяются Календарным графиком производства подрядных работ (Приложение №1 к контракту). Начало выполнения: с даты заключения государственного контракта; окончание работ: 20 декабря 2020 года.

Объем работ по Контракту должен быть исполнен по годам и по месяцам в соответствии с Календарным графиком производства подрядных работ, в пределах годового лимита бюджетных обязательств. Стоимостное выражение объема работ, подлежащих выполнению в каждом календарном месяце, указывается в Календарном графике производства подрядных работ (п. 6.3 контракта).

На момент подписания настоящего Контракта дата окончания работ, в том числе даты окончания отдельных этапов и видов работ, определенные Календарным графиком производства работ (Приложение №1 к Контракту), являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков капитального ремонта (п. 6.4 контракта).

Невыполнение, просрочка исполнения отдельных этапов и видов работ по вине Подрядчика в соответствии с Календарным графиком производства работ (Приложение №1 к Контракту), является основанием для расторжения Заказчиком настоящего Контракта без выплаты Подрядчику убытков и компенсаций (п. 6.5 контракта).

На основании и в соответствии с переданной заказчиком проектной документацией, подрядчик должен разработать проект производства работ, включающий технологические карты, регламентирующие технологию отдельных видов работ с целью обеспечения их надлежащего качества и календарный график производства подрядных работ в формате «.mpp» c применением фактических ресурсов и фактической производительности предполагаемой к работе дорожной техники (п. 7.1 контракта).

При исполнении контракта стороны руководствуются Перечнем нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ (приложение № 6 к контракту), а также действующими стандартами, строительными нормами, правилами и другими нормативно-техническими документами, включая отраслевые стандарты и нормативы (п. 7.5. контракта).

Заказчик обязан передать подрядчику перечень исполнительной производственно-технической документации (Приложение 4 к Контракту), оформляемой им в процессе производства работ на объекте, а также передать подрядчику в течении 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания настоящего контракта по акту передачи проектной документации проект (Приложение № 3 к Контракту) (пункты 8.1, 8.3 контракта).

Согласно пункту 8.8 контракта заказчик, в целях осуществления строительного контроля вправе заключать контракты на услуги по строительному контролю с организациями (далее - инженерная организация), о чём письменно, в том числе посредством электронного документооборота, уведомляет подрядчика.

Заказчик, представители заказчика, инженерная организация имеют право давать обязательные для подрядчика предписания при обнаружении отступлений от проекта, нормативно-технических документов, настоящего контракта и приложений к нему (п. 8.9. контракта).

Заказчик, представители заказчика и инженерной организации имеют право:

- беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время суток в течение всего периода капитального ремонта;

- производить соответствующие записи в журналы производства работ при выполнении работ по капитальному ремонту объекта.

Запись в журнале имеет статус предписания и обязательна для исполнения подрядчиком и является основанием для применения мер ответственности, предусмотренных настоящим контрактом за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (п. 8.10 контракта).

Согласно п. 8.11 контракта заказчик в случае выявления дефектов на объекте, возникших в течение гарантийного срока, обязан в течение 3 рабочих дней направить подрядчику извещение (почтовой, факсимильной связью или посредством электронного документооборота) о выявленных дефектах на гарантийном участке, необходимости направления уполномоченного представителя подрядчика для участия в комиссии по обследованию гарантийного участка в соответствии с условиями контракта для фиксирования выявленных дефектов в акте и определения сроков их устранения.

Пунктом 9.1 контракта подрядчик подтверждает, в частности, что:

- Не ограничиваясь требованиями документации заказчика, именно подрядчик несет полную ответственность за выполнение работ по контракту в соответствии с действующими в Российской Федерации нормативными актами.

- Подрядчик тщательно изучил и проверил документацию и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ.

Согласно п. 9.31 контракта подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности строящегося сооружения, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок;

-непригодности или недоброкачественности предоставленных Заказчиком технической документации;

-возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

-иных независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемых работ;

– иных обстоятельств, способных повлечь за собой изменение сроков или стоимости выполняемых работ.

При этом подрядчик при наступлении указанных чрезвычайных событий после незамедлительного уведомления заказчика обязан принимать все возможные меры, направленные на ликвидацию последствий таких событий и предотвращение или минимизацию причиняемого ущерба объекту, вреда жизни и здоровью находящихся на объекте лиц.

Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком и субподрядчиками по настоящему контракту. При этом подрядчик гарантирует, что объект будет соответствовать параметрам, указанным в проектной, рабочей документации, условиям контракта, требованиям, предъявляемым законодательством и нормативно-техническим документам, а также гарантирует возможность бесперебойной эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока (п. 11.1 контракта).

Согласно Календарному графику работ (приложение № 1 к контракту в редакции дополнительного соглашения от 14.04.2020 № 1 к контракту) срок окончания работ по спорному разделу 2.5 «Конуса» - октябрь 2020 года.

Как следует из материалов дела, проектная документация на капитальный ремонт объекта была разработана ООО «Гео-Проект» в рамках государственного контракта от 09.04.2018 № 40-18-ф.

В дальнейшем, 19.07.2019 между заказчиком и ООО «Гео-Проект» был заключен контракт № 59-19-ф, предметом которого был авторский надзор по объекту: «Капитальный ремонт моста через р. Тибельти на км 34+080 автомобильной дороги А-333 Култук-Монды-граница с Монголией, Иркутская область».

Кроме того, 21.08.2019 заказчик заключил государственный контракт № 66-19-ф с ООО «СКИП» (реестровый номер контракта в ЕИС 1032601232219000073), в рамках которого исполнитель в лице ООО «СКИП» принял на себя осуществление строительного контроля по объекту: «Капитальный ремонт моста через р. Тибельти на км 34+080 автомобильной дороги А-333 Култук-Монды-граница с Монголией, Иркутская область» (далее – услуги по строительному контролю), а заказчик взял на себя обязательства принять оказанные услуги по строительному контролю и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта, Постановления Правительства РФ от 21 июня 2010 г. № 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» и другими нормативными актами в сфере строительного контроля.

15.09.2020 ООО «СКИП» составило предписание № 8 в адрес АО «Дорожник», в котором указало, что уклон откоса конуса на опоре 1,4 (лево, право) не соответствует проекту и является нарушением РД 40-18-Ф-320-Р3.2.1-2. Срок устранения нарушений – до 10.10.2020.

28.10.2020 АО «Дорожник» в письме № 1311-АС-6 известил заказчика о завершении всех остаточных видов работ по объекту.

30.10.2020 АО «Дорожник» в письме № 1324-КК-6 сообщил заказчику, что отсыпка конусов в сентябре 2020 года не производилась, т.к. весь объем, предусмотренный п. 2.5.1 ведомости полностью закрыт до 24.08.2020.

11.11.2020 в связи с выявлением дефектов по устройству конусов насыпи заказчиком было направлено требование в адрес подрядчика о необходимости направления уполномоченных представителей к вышеуказанному объекту с целью осмотра и фотофиксации параметров уклонов конусов и составления соответствующего акта.

12.11.2020 составлен комиссионный акт проверки исполнения подрядчиком обязательств по контракту в присутствии представителей АО «Дорожник», ФКУ Упрдор «Южный Байкал», ООО «СКИП» (организация, осуществляющая строительный контроль), ООО «Гео-Проект» (организация, осуществляющая авторский надзор), согласно которому выявлено, в том числе, следующее нарушение: устройство боковых поверхностей конуса выполнено с отступлением от проекта, уклон составил от 1:1 до 1:1,5. Проектный уклон составляет 1:1,75.

13.11.2020 на основании вышеуказанного комиссионного акта проверки ООО «СКИП» составило предписание № 3568/08 в адрес ООО «Дорожник» с требованием выполнить обязанность по приведению уклонов откосов конусов необсыпных устоев в соответствие с условиями контракта в срок до 01.12.2020.

23.11.2020 ответчик в ответ на предписание ООО «СКИП» в письме № 1411-А6 сообщил, что выполнил работы по конусам в соответствии с объемами материалов, предусмотренными «Ведомостью объемов и стоимости работ» (приложением № 3 к контракту). При этом подрядчик пояснил, что им было установлено, что указанная Ведомость не соответствует объему и стоимости работ, предусмотренной рабочей документацией и перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении работ. Предложил согласовать и оформить дополнительный объем и стоимость работ, а также срок их выполнения.

01.12.2020 на основании выданного предписания от 13.11.2020 №3568/08 представителями ФКУ Упрдор «Южный Байкал», ООО «СКИП», в присутствии представителя АО «Дорожник» составлен акт о проверке выполнения предписания, согласно которому работы по предписанию не выполнены, нарушения не устранены. Также в акте указано, что в соответствии с п. 9.3.4 контракта не предъявлены к освидетельствованию скрытые работы по устройству щебеночного основания и бетонирования укрепления конусов.

02.12.2020 в письме № 1449-АС-17 АО «Дорожник» направил извещение о приостановлении работ на объекте в связи с тем, что при выполнении работ по конусам обнаружены обстоятельства, способные повлечь за собой изменение количества материалов и соответственно стоимость работ.

03.12.2020 года в адрес АО «Дорожник» заказчиком была направлена претензия (исх. № 3827/08) с требованием по устранению выявленных дефектов уклонов конусов, а также по уплате неустойки на общую сумму 812 215,46, в том числе пени в сумме 2231,35 руб. (просрочка выполнения работ по устройству конусов стоимостью 492 209 руб. за период 01.11.2020 – 03.12.2020), штрафа в сумме 709 984,11 руб. (за ненадлежащее выполнение условий контракта по п. 12.4.2 контракта), штрафа в сумме 100 000 руб. (за неисполнение предписания организации строительного контроля по п. 12.4.2 контракта), в 10-дневный срок с момента получения данной претензии.

20.01.2020 заказчик обратился в ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» с требованием об осуществлении уплаты штрафных санкций в размере 812 215,46 руб. по банковской гарантии № 113-08. Согласно платежным поручениям от 28.01.2021 № 2752 и от 29.01.2021 № 200 указанная сумма была выплачена истцу.

Поскольку подрядчик отказал в удовлетворении претензии в части оплаты просрочки выполнения работ за последующий период 04.12.2020 – 09.08.2023, а также обязанности по приведению уклонов откосов конусов в соответствии с условиями контракта, ФКУ Упрдор «Южный Байкал» обратилось с настоящим иском в суд.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, выслушав доводы представителей истца, ответчика и третьего лица, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, правовое регулирование которого определено параграфами 1 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2012 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п.1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. 

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

Согласно статье 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. 

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. 

В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну. 

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора (требовать его расторжения в судебном порядке) только в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

При этом заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из материалов дела, переписки сторон и третьих лиц следует, что заявленные строительные недостатки выполненных работ по конусам в виде несоответствия уклонов конусов условиям контракта являются устранимыми, иное сторонами не заявлялось. 

Указанные недостатки были обнаружены организацией строительного контроля ООО «СКИП», которой было выдано предписание на их исправление. Также недостатки были зафиксированы сторонами комиссионным актом с участием представителей заказчика, строительного контроля и подрядчика.

В отношении заявляемых недостатков работ действует презумпция вины подрядчика за их возникновение, и именно на подрядчика возлагается обязанность доказывания отсутствия своей вины в их образовании.

Определением суда от 17.03.2022 производство по делу было приостановлено в связи с назначением по делу по ходатайству ответчика строительно-технической экспертизы, проведение которой была поручено экспертам федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Восточно-Сибирский государственный университет технологий и управления» (далее – ФГБОУ ВО «ВСГУТУ») ФИО6, ФИО7, ФИО8.

Перед экспертами были поставлены на разрешение следующие вопросы:

1. В чем причина несоответствия выполненных работ проектной документации?

2. Соответствуют ли фактически выполненные объемы работ и использованных материалов подрядчиком данным из ведомости объемов и стоимости работ (пп. 2.5.2 и 2.5.4)?

3. Возможно ли выполнить работы по устройству конусов с учетом количества материалов, указанного в ведомости, в соответствии с проектной документацией? В частности, выполнить конусы с заложением откосов 1:1,75?

В заключении от 17.06.2022 экспертами были даны ответы на поставленные вопросы:

1. Причиной несоответствия выполненных работ проектной документации является несоответствие фактического положения подошвы (заложения) насыпи конуса в плане. Это привело к устройству откоса конуса и обсыпки устоя более крутого заложения и меньшей площади его поверхности.

2. Не соответствуют. Подмостовой конус опоры № 1 устроен с заложением откоса с правой стороны 1:1 вместо 1:1,75. Это привело к уменьшению площади откосной части на 20,06 кв. м., что повлекло также уменьшение объемов укрепления откоса монолитным бетоном на 2,41 куб. м. Объемы работ по устройству монолитного бетонного упора с изменением заложения откоса в данном случае не изменились.

3. Выполнить подмостовые конусы с учетом количества материалов, указанного в проектной ведомости объемов работ с заложением 1:1,75 возможно.

На данное заключение экспертов от 17.06.2022 ответчиком были заявлены многочисленные замечания, в том числе наличие арифметических ошибок при расчетах, экспертами при исследовании не были учтены ряд документов, свидетельствующих о выполнении работ в указанных объемах.

В связи с этим, согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

На основании указанной статьи АПК РФ определением суда от 17.11.2022 была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ФГБОУ ВО «ВСГУТУ» ФИО6, ФИО7, ФИО8.

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

1. Возможно ли выполнить работы по устройству конусов с учетом объема материалов, указанного в ведомости (в том числе объема грунта) в соответствии с проектной документацией? В частности, выполнить конусы с заложением откосов согласно проектных решений 1:1,75?

2. В чем причина несоответствия выполненных работ проектной документации?

В заключении от 03.04.2023 экспертами было указано, что выполнение работ по устройству конусов с учетом объема песка (грунта) в 632 куб. м., указанного в ведомости в соответствии с проектной документацией, в частности, выполнить конусы с заложением откосов согласно проектных решений 1:1,75 невозможно. На основании приведенных в экспертном заключении расчетов общий объем песка, необходимый для засыпки за устоями и отсыпки конусов опор №1, №4 равен 910,56 куб. м.

Причина несоответствия выполненных работ проектной документации связана с некорректно выполненным выносом границ объекта на местности, несоответствием геометрических параметров и объемов фактически выполненных работ требуемым согласно размерам сооружения на чертежах в проектной документации.

Кроме того, экспертами были даны письменные ответы на дополнительные вопросы истца, в частности, ими было указано, что в условиях недостатка грунта при соблюдении необходимых требований по обеспечению проектной крутизны откоса и послойной отсыпке сооружения подрядчик выполнит насыпь (конус) меньшей высоты, чем требуется по проекту.

Согласно статье 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. 

Как следует из материалов дела, процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии с пунктами 6 - 9 части 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование, иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Заключение ФГБОУ ВО «ВСГУТУ» от 03.04.2023 соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, является ясным и полным, выводы экспертов, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам, обоснованы, противоречий в выводах не имеется, кроме того экспертами в судебном заседании даны устные и письменные пояснения.

Доказательств, опровергающих выводы экспертов, способных поставить под сомнение достоверность результатов проведенного ими исследования, ответчиком не представлено, отводов экспертам не заявлено.

Ходатайства о проведении повторной экспертизы не заявлялось, дополнительных возражений не представлено. 

Суд отмечает, что в представленной проектной документации (раздел 3 «Технологические и конструктивные решения линейного объекта. искусственные сооружения», 40-18-Ф-320-ТКР2, том 3.2, лист 40) пункт 6.10 «Засыпка за устоем и отсыпка конусов песком с Кф > 2м/сут; Купл 0,98 ‐ песок средний класса I (ГОСТ 8736‐2014) вручную с уплотнением» в ведомости объемов работ присутствует два раза, в первый раз с количеством материала 632 куб. м. без формулы расчета и без ссылки на чертежи и спецификации, второй раз - 940 куб. м. с указанием формулы расчета V=(16,75х14х2)+225,5+244,7=940м³ и ссылкой на чертеж ТКР2-6.

На листе 48 (чертеж ТКР2-6) данного документа объем грунта указан как 632 куб. м.

При этом на листах 44 и 48 соотношение сторон конусов насыпи составляет 1:1,75

В «Ведомости объемов и стоимости работ» (приложение № 3 к контракту) указаны единицы измерения и количество материала, необходимого для проведения работ. В частности, пунктом 2.5.1 ведомости предусмотрен объем песка 632 куб.м. для засыпки за устоем и отсыпки конусов.

Согласно представленным в материалы дела актам по форме КС-2 от 15.06.2020 № 7, от 14.08.2020 № 8, от 24.08.2020 № 9 работы по засыпке за устоем и отсыпки конусов выполнены с использованием 505,6; 63,2 и 63,2 куб. м. песка соответственно, суммарно 632 куб. м. песка.

Следовательно, в представленной проектной документации, ведомости объемов и стоимости работ имеет место разночтение в объемах грунта, необходимого для производства работ по обустройству конусов. Однако соотношение сторон конусов является строго определенным и равным 1:1,75.

При этом суд отмечает, что объем грунта внутри конусов, то есть количество используемого материала, является вторичным по отношению к линейным размерам самого объекта в виде конусов и соотношениям их сторон (1:1,75 по проекту). Необходимый объем грунта/песка для получения конусов нужного размера и/или имеющего нужное соотношение между сторонами вычисляется на основании размеров конусов, конструкции и размеров моста, предусмотренных проектной документацией, в том числе фактических высотных отметок верха монолитных упоров конусов насыпей.

Как было указано экспертами, поскольку технология отсыпки конусов предполагает послойное нанесение грунта и его уплотнение, начиная с самого нижнего слоя, то суд приходит к выводу, что факт выполнения подрядчиком уклонов конусов с несоответствующими проектной документации соотношениями от 1:1 до 1:1,5 может являться следствием обратного расчета линейных размеров конусов на основании объема грунта/песка, предусмотренного ведомостью материалов.

Иными словами, непосредственно перед началом работ по конусам подрядчик не мог не знать, что заданный ведомостью объем грунта в 632 куб. м. не позволит выполнить откосы в проектном соотношении 1:1,75, поскольку геометрически  очевидно, что линейные размеры основания конусов при соотношении сторон 1:1,75 превышают таковые для конусов с соотношениями от 1:1 до 1:1,5 при одной и той же высоте моста. При этом объем грунта конусов с соотношениями 1:1 до 1:1,5 будет заведомо меньше, чем для конусов с соотношением 1:1,75. В итоге подрядчиком были сформированы такие конусы, чтобы объем использованного грунта составлял 632 куб. м. Указанное подтверждается текстом письма № 1411-А6 от 23.11.2020.

Довод ответчика о том, что о фактической нехватке материала ему стало известно лишь после выполнения работ по отсыпке, в этой связи отклоняется, поскольку АО «Дорожник» еще при отсыпке первого слоя песка для откосов конусов фактически задал геометрические размеры данных конусов с учетом высотной отметки начала работ. Укладка последующих слоев протекала уже в заданных геометрических размерах конусов.

На данный факт также указывал представитель ООО «СКИП», который пояснил, что сообщал подрядчику о том, что выполняемые работы по конусам не будут соответствовать условиям проекта и контракта еще при начале работ в этой части, до укрепления конусов бетоном.

Кроме того, с учетом выводов экспертов в экспертном заключении от 03.04.2023, в котором указано, что подрядчиком некорректно выполнен вынос границ объекта на местности, что привело к несоответствию геометрических параметров и объемов фактически выполненных работ, требуемым согласно размерам сооружения на чертежах в проектной документации, суд приходит к выводу о вине подрядчика при выполнении несоответствующих проекту работ по конусам.

Таким образом, вопреки проектному соотношению сторон конусов в 1:1,75 подрядчиком были выполнены конусы с иным соотношением сторон, что и было зафиксировано комиссионным актом. При этом работы по конусам были выполнены полностью, с укреплением склонов бетоном.

Ссылка ответчика на то, что в письме от 23.11.2020 он уведомлял заказчика о том, что объема грунта в 632 куб. м. не хватит для выполнения проектных решений, судом не принимается о внимание в виду следующего.

В данном письме № 1411-А6 подрядчиком было явно указано, что объем, предусмотренный ведомостью, не соответствует рабочей документации по проекту и нормативно-технической документации. Тем не менее, заранее зная о том, что указанный объем не позволит выполнить проектные соотношения сторон конусов, подрядчик продолжил выполнение этих работ, тем более укрепив грунтовые конусы бетоном.

Суд отмечает, что в силу подпункта «в» пункта 1.70 свода правил СП 35.13330.2011 «МОСТЫ И ТРУБЫ. Актуализированная редакция СНиП 2.05.03-84*» откосы конусов необсыпных устоев мостов должны иметь уклоны на высоту первых 6 м, считая сверху вниз от бровки насыпи, - не круче 1:1,25 и на высоту следующих 6 м - не круче 1:1,50. Крутизну откосов конусов насыпей высотой свыше 12 м следует определять расчетом устойчивости конуса (с проверкой основания) и назначать ее не менее 1:1,75 в пределах всего конуса или до более пологой его части. Т.е. сформированные подрядчиком уклоны от 1:1 до 1:1,5 не соответствуют вышеуказанному своду правил и условиям контракта.

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из буквального толкования статей 716, 719 ГК РФ следует, что подрядчик, столкнувшись с несоответствием объемов материалов и проектно-рабочей документации, обязан незамедлительно предупредить об этом заказчика и приостановить работу.

В рассматриваемом случае, подрядчик, будучи профессиональным участником строительного рынка, не мог не знать о рисках неприостановки работ при возникновении факторов, препятствующих качественному выполнению работ, тем более при несоответствии или некорректных данных в ведомостях объем работ и рабочей и прочей документации.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик не вправе ссылаться на указанные факторы при условии продолжения работ. Доказательств того, что подрядчик заранее предупреждал заказчика о несоответствии ведомости объемов и рабочей документации в материалы дела не представлено.

Соответственно приостановка работ, в условиях предупреждения со стороны строительного контроля и возражений заказчика, в ожидании согласования заказчиком дополнительных объемов материалов и стоимости работ, в частности, по устранению выявленных дефектов уже после проведения работ по конусам,  не может являться обоснованной в данной конкретной ситуации в силу положения пунктов 1 и 2 статьи 716 ГК РФ.

Кроме того, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и, в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (п. 3 ст. 743 ГК РФ)

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

Кроме того, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

С учетом разночтений в проектной и рабочей документации, ведомости материалов в части объемов грунта и соответствующих иных материалов и работ, подрядчик был вправе уточнить фактическое количество материалов. Ссылка ответчика на письмо от 27.04.2020 № 448-АС-6, в котором он просил заказчика выдать откорректированные чертежи с отметками и геометрическими размерами укрепления конуса монолитным бетонов, судом отклоняется, поскольку своевременно соответствующим правом приостановки работ в данном письме подрядчик не воспользовался в рамках ст. 743 ГК РФ и выполнил работы, не соответствующие условиям контракта.

Довод ответчика о том, что поскольку материала в виде песка объемом 632 куб. м. не хватало для выполнения работ, то соответственно работы по конусам не могут считаться фактически выполненными полностью, а лишь частично, судом отклоняется, поскольку в письме от 28.10.2020 АО «Дорожник» известил заказчика об окончании работ. Тем более, что работы были выполнены с последующим укреплением конусов бетоном.

Доказательств того, что выполнение конусов с заведомо несоответствующими документации соотношениями сторон было осуществлено в интересах заказчика, а иное могло бы привести к неблагоприятным последствиям, в материалы дела не представлено.

Напротив, подрядчиком были выполнены работы, не соответствующие условиям контракта и проектной документации. Работы  были приостановлены подрядчиком согласно его уведомлению лишь после выполнения данных работ, а в устранении выявленных дефектов подрядчиком было отказано, поскольку заказчиком не было согласовано увеличение объемов материалов и стоимости работ.

Довод ответчика, что работы по откосам были фактически выполнены согласно актам по форме КС-2 № 7, № 8 и № 9, заказчиком не были предъявлены претензии по качеству, судом не принимается во внимание, поскольку подписание актов выполненных работ, в том числе промежуточных, не лишает заказчика оспаривать качество данных работ. Кроме того, выполненные работы по данным актам содержат, в том числе, засыпку устоев конусов в объеме 632 куб. м., однако не содержат работы по бетонированию откосов. Следовательно, работы по конусам не были полностью выполнены в рамках данных актов. Указанные разъяснения даны в п. 12 и п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51, согласно которым наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения как по объему и стоимости работ, так и по их качеству.

В силу положений пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

Непредоставление заказчиком корректной технической документации, ведомости объемов работ не может являться основанием для возможности выполнения работ, несоответствующим условиям контракта, и требования оплаты дополнительных материалов и стоимости работ. 

Суд отмечает, что как указывали эксперты, в силу п. 7.3.5 свода правил СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» отсыпку грунта в насыпь следует проводить от краев к середине слоями на всю ширину земляного полотна, включая откосные части. Последующая подсыпка краевых или откосных частей не допускается.

Следовательно, в отсутствие доказательств возможности устранения недостатков уклонов конусов путем подсыпки либо иным способом, не подразумевающим полную повторную отсыпку уклонов и допустимым строительными нормами и правилами в отношении опор мостов, выполнение подрядчиком заведомо некорректных уклонов конусов, то есть заведомо некачественной работы, несоответствующей условиям контракта и, тем более, строительным нормам, не может являться добросовестным для участника гражданских правоотношений. Суд приходит к выводу о существенности заявленных заказчиком недостатков с учетом нарушения строительных норм и условий контракта.

По мнению суда, уведомление заказчика о нехватке материала уже после проведения работ, и, тем более, приостановка работ после отказа заказчика в согласовании дополнительных материалов и объема работ явным образом противоречит положениям статей 716, 743 ГК РФ.

Позиция ответчика о возможности устранения им недостатков только после согласования и оплаты дополнительных материалов и работ заказчиком основана на неверном толковании положений указанных статей Гражданского кодекса Российской Федерации.

На уточняющий вопрос суда представитель истца подтвердил, что его требования  в части указания подрядчику конкретных действий и их последовательность по устранению дефектов (демонтаж бетонного укрепления конуса крайней опоры, демонтаж бетонного  упора, осуществление выноса границ устройства монолитного упора, устройство монолитного бетонного упора, отсыпка конусов песком, укрепление откосов конусов насыпи монолитным бетоном с уклоном 1:1,75) подразумевают выполнение работ в соответствии с условиями контракта № 53-19-ф от 11.07.2019, приложений к нему,  с качеством, соответствующим условиям контракта, рабочей документации, перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ.

При таких обстоятельствах требование заказчика об устранении за счет подрядчика недостатков выполненных работ, а именно привести уклоны откосов конусов необсыпных устоев в соответствии с условиями контракта № 53-19-ф от 11.07.2019, приложений к нему,  с качеством, соответствующим условиям контракта, рабочей документации, перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ, с устройством  откосов конусов с уклоном 1:1,75, является правомерным и подлежащим удовлетворению,

В силу части 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с  передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения. 

Судебные акты по требованиям об обязании совершить определенные действия должны быть исполнимыми, и эффективному исполнению судебных актов способствует срок исполнения, указанный в судебном акте. Согласно пункту 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", удовлетворяя требование кредитора о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение которого вынесенное решение должно быть исполнено (часть 2 статьи 174 АПК РФ). 

При установлении указанного срока, суд учитывает возможности ответчика по его исполнению, степень затруднительности исполнения судебного акта, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства (в том числе процессуальные права стороны в рамках исполнения судебного акта). 

С учетом характера имеющихся недостатков (дефектов) и видов работ, необходимых для их устранения, суд полагает, что месячный срок со дня вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу является разумным и достаточным для исполнения судебного акта.

Рассмотрев исковые требования истца в части требования о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства в размер 110730 руб. 62 коп., суд приходит к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 12.4 контракта предусмотрено, что при нарушении контрактных обязательств подрядчиком заказчик удерживает сумму неустойки, штрафов, пени или подрядчик уплачивает их заказчику в порядке, предусмотренном разделом 12 Контракта. В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, включая сроки выполнения работ, заказчик вправе потребовать уплаты пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

При этом, дата окончания работ, в том числе даты окончания отдельных видов работ, определенные Календарным графиком производства подрядных работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ и начисления пени.

Подрядчик освобождается от уплаты пени, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика;

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком любых обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе разделом 9 «Права и обязанности Подрядчика», за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы и составляет 0,5% от цены контракта  в сумме 709 984,11 рублей согласно Постановления Правительства РФ от 30 августа 2017 г. № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063».

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В пункте 12.4.6 контракта указано, что документами, фиксирующими факт нарушения обязательств и возникновения обязательства подрядчика оплатить заказчику штрафы, предусмотренные настоящим разделом контракта, являются:

- двусторонний акт о выявленных нарушениях по качеству работ, сроков исполнения, о выявленных фактах неисполнения обязательств подрядчиком. В случае отказа подрядчика от составления и/или согласования и/или подписания акта, либо от уклонения от участия при составлении и/или согласовании и/или подписания акта, в том числе путем неявки к заказчику или на объект –  документом, фиксирующий факт нарушения обязательств и возникновения обязательства подрядчика оплатить заказчику штрафы является односторонний акт заказчика о выявленных нарушениях по качеству работ, сроков исполнения, о выявленных фактах неисполнения обязательств подрядчиком;

- предписание заказчика и/или инженерной организации по строительному контролю, выданное в порядке, предусмотренном настоящим контрактом, или

- предписание контрольно-надзорных органов в области строительства.

Следовательно, начисление заказчиком штрафа за ненадлежащее выполнение работ по контракту, в данном случае некачественного выполнения работ по конусам, в размере 0,5% от стоимости контракта, что составляет 709 984,11 руб., являлось обоснованным.

Начисление заказчиком штрафа в размере 100 000 руб. за неисполнение подрядчиком предписания от 13.11.2020 № 3568/08, выданного организацией строительного контроля ООО «СКИП», также являлось обоснованным. Факт неисполнения предписания сторонами не оспаривается.

По расчетам истца стоимость работ, выполненных с недостатками, составляет 492 209 руб. Иного расчета ответчиком не представлено.

Согласно Календарному графику работ (приложение № 1 к контракту в редакции дополнительного соглашения от 14.04.2020 № 1 к контракту) срок окончания работ по спорному разделу 2.5 «Конуса» - октябрь 2020 года.

Следовательно, с учетом п. 6.5 контракта, начисление истцом неустойки за просрочку выполнения работ по конусам, исходя из стоимости работ в 492 209 руб., начиная с 01.11.2020 является обоснованным, как установлено судом выше, приостановка исполнения подрядчиком обязательств по  контракту, в том смысле, в котором считает ответчик, не произошла, более того, заказчик, обратившись в суд с настоящим иском, прямым образом, выразил несогласие с приостановкой работ.

Пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, ответчиком была выбрана банковская гарантия как способ обеспечения исполнения гарантийных обязательств.

Исходя из положений статей 368 - 379 ГК РФ, банковская гарантия рассматривается как вид независимой гарантии.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (пункт 1 статьи 368 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения, которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное (пункт 1 статьи 379 ГК РФ).

При этом правила пункта 1 статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных необоснованным получением суммы по банковской гарантии, в том числе в виде разницы между выплаченной суммой и размером обоснованных имущественных требований, имевшихся у бенефициара (заказчика).

Как следует из материалов дела, заказчик обратился в ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» с требованием об осуществлении уплаты штрафных санкций в размере 812 215,46 руб. по банковской гарантии № 113-08. Согласно платежным поручениям от 28.01.2021 № 2752 и от 29.01.2021 № 200 указанная сумма была выплачена истцу. В данную сумму входят пеня за просрочку выполнения работ по устройству конусов стоимостью за период 01.11.2020 – 03.12.2020 в сумме 2231,35 руб., штраф за ненадлежащее выполнение условий контракта в сумме 709 984,11 руб., штраф за неисполнение предписания организации строительного контроля в сумме 100 000 руб.

Исходя из установленных выше судом обстоятельств, начисление  неустойки за период  01.11.2020-03.12.2020 является правомерным.

Расчет неустойки в размере 110730 руб. 62 коп. за последующий период с 04.12.2020 по 09.08.2023 с учетом периода действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» (01.04.2022 по 01.10.2022) судом проверен, признан обоснованным и не нарушающим прав ответчика. 

В связи с чем исковые требования в этой части подлежат удовлетворению в заявленном размере.

Истцом  также заявлено требование о взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства. 

В пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную  на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. 

Заявленное требование учреждения о взыскании неустойки с 10.08.2023 по день фактического исполнения обязательства  также является правомерным в силу закона и подлежит удовлетворению. 

С 10.08.2023 неустойка подлежит начислению исходя из суммы 492209 руб. по день фактической оплаты в размере 1/300 ключевой ставки  Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Расчет неустойки, начисляемой после вынесения решения с учетом вышеизложенного, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета пени.

В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения. 

Оснований для списания неустойки по Постановлению Правительства № 783 не имеется, поскольку контракт в полном объеме не исполнен, работы подрядчика истцом не приняты.

Также суд не усматривает оснований для снижения неустойки в порядке  ст. 333 ГК РФ, соответствующих ходатайств и доказательств ответчиком не представлено.

Иные доводы ответчика правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеют и не могут повлиять на выводы суда.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, состоящие из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

 В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате, в том числе экспертам. 

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 января 2016 г. № 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что принципом распределения судебных расходов выступает возмещение судебных расходов лицу, которое их понесло, за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу. 

С учётом результата рассмотрения спора, удовлетворения заявленных исковых требований  расходы за производство судебной экспертизы в размере 245 000 руб., суд относит на ответчика, как на сторону, проигравшую спор.

Государственная пошлина за рассмотрение иска в размере 10322 руб.  на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию в доход федерального бюджета с ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И Л:

Исковые требования Федерального государственного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» (ОГРН 1020300983702, ИНН 0326012322) к акционерному обществу «Дорожник» (ОГРН 1023802719247, ИНН 3837000361) удовлетворить полностью.

Обязать акционерное общество «Дорожник» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в течение одного месяца с даты вступления решения суда в законную силу привести  уклоны откосов конусов необсыпных устоев в соответствии с условиями контракта № 53-19-ф от 11.07.2019 наименование объекта «Капитальный ремонт моста через р. Тибельти на 34+080 км автомобильной дороги П-333 Култук-Монды-граница с Монголией, Иркутская область» и приложений к нему,  с качеством, соответствующим условиям контракта, рабочей документации, перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ, с устройством  откосов конусов с уклоном 1:1,75. 

Взыскать с акционерного общества «Дорожник» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Федерального государственного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 110730 руб. 62 коп. – пени за просрочку исполнения обязательства за период с 04.12.2020 по 09.08.2023, с учетом периода действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" (01.04.2022 по 01.10.2022), с последующим начислением пеней с 10.08.2023 по день фактического исполнения обязательства исходя из суммы 492209 руб.

Взыскать с акционерного общества «Дорожник» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 10322 руб.

Решение по настоящему  делу вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Бурятия.

СудьяА.В. ФИО9