Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-16039/2021

г. Владивосток

07 июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июня 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-2743/2022 

на решение от 24.03.2022 

судьи А.А. Фокиной

по делу № А51-16039/2021 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: муниципальное автономное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 22 Находкинского городского округа» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным решения от 10.08.2021 РНП № 25-226/04-2021 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО3 по доверенности от 26.04.2022, сроком действия до 31.12.2022, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 06-2219);      

от индивидуального предпринимателя ФИО2: ФИО4 (участие онлайн) по доверенности от 01.08.2021, сроком действия на 1 год, копия паспорта, копия диплома (регистрационный номер 195-ЮС).      

от МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 22 Находкинского городского округа» - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель, подрядчик, ИП Сим Д.М.) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю торгов (далее – Управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) от 10.08.2021 РНП № 25-226/04-2021 о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 29.09.2021 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено муниципальное автономное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 22 Находкинского городского округа» (далее – МАОУ «СОШ № 22», третье лицо, заказчик).

Решением суда от 24.03.2022 заявленные требования удовлетворены, решение комиссии УФАС по Приморскому краю о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 10.08.2021 РНП № 25-226/04-2021 признано незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Также с УФАС по Приморскому краю в пользу ИП ФИО2 взысканы судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 300 рублей, индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 5 700 рублей.

УФАС по Приморскому краю, не согласившись с принятым решением, направило в Пятый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт. 

В доводах жалобы антимонопольный орган указывает, что предприниматель при подаче заявки на участие в аукционе должен был ознакомиться со всеми условиями проектной документации и технического задания.  Подав указанную заявку, ИП Сим Д.М. выразил согласие на осуществление работ в сроки и на условиях, установленных документацией. Участник электронного аукциона вправе был направить запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе в случае наличия неполноты сведений в документации и/или жалобу в контролирующий орган для устранения таких нарушений, чего сделано не было. Проектная документация не была оспорена подрядчиком в судебном порядке; какой-либо документ, подтверждающий несоответствие проектной документации, отсутствует. Условиями контракта не предусмотрено обязанность заказчика передавать подрядчику проектную документацию, кроме того, вся необходимая проектная документация размещена на официальном сайте в Единой информационной системе. Считает, что представленные предпринимателем письма не свидетельствуют о его добросовестности.

Кроме того, отмечает, что электронный адрес подрядчика, на который антимонопольным органом было направлено уведомление о времени и месте рассмотрения заявления о включении в реестр недобросовестных поставщиков, был указан предпринимателем в государственном контракте, в связи с чем, направление извещения по электронной почте не может считаться ненадлежащим уведомлением.

ИП Сим Д.М. по тексту представленного письменного отзыва, приобщенного в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Отмечает, что УФАС по Приморскому краю не уведомил предпринимателя надлежащим образом о времени и месте рассмотрения заявления о включении сведений о ИП Сим Д.М. в реестр недобросовестных поставщиков и вынес оспариваемое решение в отсутствие законного представителя предпринимателя.

Также, настаивает на том, что при исполнении контракта подрядчик не мог вовремя приступить к выполнению работ, так как заказчик создавал препятствия и не оказывал подрядчику содействие в выполнении работ. Так, заказчиком не была передана проектная документация, о чем подрядчик несколько раз уведомлял заказчика. После передачи проектной документации подрядчиком при осуществлении подготовительных работ были выявлены замечания по проектной документации и возникла необходимость в согласовании дополнительных работ и изменении сметной стоимости капитального ремонта. В связи с чем, подрядчик просил заказчика дать конкретные указания о способе выполнения работ путем внесения изменений в проектную и сметную документацию и увеличения цены работ, однако ответ от заказчика так и не поступил. 

МАОУ «СОШ № 22» письменный отзыв по доводам апелляционной жалобы не представило.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель предпринимателя с доводами апелляционной жалобы УФАС по Приморскому краю не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на законность принятого судебного акта.

МАОУ «СОШ № 22», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о причине неявки не сообщило, в связи с чем, судебная коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, провела судебное заседание в отсутствие неявившегося представителя третьего лица.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

По результатам осуществления закупки путем проведения электронного аукциона между МАОУ «Средняя общеобразовательная школа №22» (заказчик) и ИП ФИО2 (подрядчик) заключен муниципальный контракт №08206000020210000180001 от 17.03.2021, согласно пункту 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению подрядных работ для нужд заказчика: капитальный ремонт помещений 3 этажа в здании МАОУ «СОШ №22» по ул. Юбилейная 12 в г. Находка в объеме и срок, предусмотренные контрактом, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы за счет средств местного бюджета и бюджета субъекта Российской Федерации. 

Пунктом 3.2 контракта установлены следующие сроки работ: начало выполнения работ с 01.06.2021, срок выполнения работ – 70 календарных дней. Календарные сроки выполнения отдельных видов работ определяются графиком выполнения работ (приложение №3 к контракту).

Поскольку ИП Сим Д.М. в установленный срок не приступил к исполнению обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик 09.07.2021 принял решение № 172 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

Поскольку в течение десятидневного срока с даты уведомления о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта ИП Сим Д.М. не устранил нарушения, послужившие основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, 03.08.2021 МАОУ «СОШ №22» обратилось в Управление с заявлением о включении сведений об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков. 

По результатам рассмотрения указанного заявления УФАС по Приморскому краю вынесло решение от 10.08.2021 РНП № 25-226/04-2021 о включении сведений об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков. 

Не согласившись с решением Управления, полагая, что данное решение существенно ущемляет права предпринимателя и наносит урон его деловой репутации, последний обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях предпринимателя отсутствовал умысел на уклонение от исполнения контракта и злоупотребление правами, а принятая Управлением мера ответственности не соответствует тяжести допущенных нарушений и повлечёт существенные ограничения в предпринимательской деятельности ИП ФИО2

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ,  пунктом 6 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ).

По правилам пункта 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного федерального закона и других федеральных законов, регулирующих данные отношения.

Таким образом, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, следует руководствоваться нормами Закона № 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Из пунктов 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ следует, что предоставленное названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частями 8 - 26 статьи 95 указанного Закона.

В силу части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона №44-ФЗ).

Согласно части 16 статьи 95 Закона №44-ФЗ заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона №44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона №44-ФЗ).

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена частью 3 статьи 104 Закона №44-ФЗ.

Частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Анализ указанных нормативных положений позволяет сделать вывод о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона № 44-ФЗ.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта либо не исполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по контракту. При этом одним из последствий применения такой меры является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено заказчиком в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона №44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Из материалов дела следует, что в установленный пунктом 3.2 контракта срок ИП Сим Д.М. не приступил к выполнению работ, предусмотренных государственным контрактом, заключенным с МАОУ «СОШ №22».

В связи с чем, заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 09.07.2021 №172. 

Оценив поведение сторон при исполнении спорного контракта, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчик устранился от оказания содействия подрядчику в организации капитального ремонта в условиях действующего учреждения с постоянным дневным пребыванием детей, при этом само по себе нарушение сроков начала работ не свидетельствует о намерении подрядчика уклониться от исполнения контракта.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции на основании следующего.

Ссылаясь на отсутствие содействия со стороны заказчика, подрядчик указывает, что не мог приступить к выполнению работ, поскольку заказчиком не была передана проектная документация, о чем подрядчик уведомлял заказчика несколько раз письмами №024 от 04.06.2021, №026 от 11.06.2021. Впоследствии истцом была передана проектная документация не в полном объеме, поскольку отсутствовал раздел «Система отопления». При этом после передачи заказчиком проектной документации подрядчиком были выявлены замечания по проектной документации и возникла необходимость в согласовании дополнительных работ и изменении сметной стоимости капитального ремонта, однако от заказчика ответа не последовало.

Рассмотрев указанные доводы предпринимателя, коллегия признает их несостоятельными и подлежащими отклонению на основании следующего.

Действительно, согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Вместе с тем, положениями контракта не предусмотрена обязанность заказчика по передаче подрядчику проектной документации.

Спорный контракт заключен по результатам проведения электронного аукциона на условиях, указанных в аукционной документации. Вся проектная документация была заблаговременно опубликована заказчиком на сайте https://zakupki.gov.ru/ в комплекте конкурсной документации.

На основании части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. 

Проанализировав указанное положение закона, апелляционный суд приходит к выводу о том, что выполнение работ, осуществляемое в рамках Закона №44-ФЗ, имеет ряд особенностей. 

Так, разрабатываемые заказчиком в ходе подготовки закупки документы выступают частью контракта.

В связи с чем, коллегия приходит к выводу о том, что проектная документация имелась в распоряжении у предпринимателя изначально, и подрядчик имел возможность ознакомиться с ней и в установленный срок начать производство согласованных сторонами работ. 

Кроме того, спорный контракт был заключен сторонами 17.03.2021, начало выполнения работ согласовано сторонами в пункте 3.2 договора с 01.06.2021.

При этом письма о необходимости предоставления заказчиком проектной документации были направлены подрядчиком только 04.06.2021 и 11.06.2021, то есть уже после начала течения срока выполнения работ по заключенному контракту. Доказательств направления указанных писем в период с 17.03.2021 по 01.06.2021 ИП Сим Д.М. в материалы дела не представлено. 

Относительно доводов предпринимателя о наличии нарушений проектной документации апелляционный суд принимает во внимание следующее.

Действуя осмотрительно и добросовестно, ИП Сим Д.М. на стадии подачи заявок на участие в аукционе имел возможность изучить условия контракта и проектной документации, оценить свой предпринимательский риск, оценить возможность исполнения своими силами контракта в срок в полном объеме на указанных условиях и принять решение о наличии либо отсутствии необходимости участия в конкурсе.

Подавая заявку на участие в аукционе, предприниматель выразил готовность произвести работы в указанный срок в соответствии с предложенной заказчиком аукционной документацией, включающей проектную документацию.

В соответствии с частью 3 статьи 65 Закон № 44-ФЗ любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе.

Между тем доказательств направления соответствующих запросов о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе предпринимателем в материалы дела не представлено.

При заключении спорного государственного контракта предпринимателю были известны все условия производства работ, а также требования технической документации, и заявителем не доказано, что при участии в электронном аукционе по заключению данного контракта он был лишен возможности детального изучения аукционной документации, проектной документации и направления заказчику запроса о предоставлении соответствующих разъяснений как при подаче заявки на участие в аукционе, так и с момента заключения контракта.

Как указано выше, спорный контракт был заключен сторонами 17.03.2021, начало выполнения работ было согласовано сторонами с 01.06.2022.

Таким образом, подрядчик имел возможность до начала выполнения работ в установленный срок согласовать с заказчиком все необходимые вопросы и получить необходимые разъяснения.

Однако, заключив муниципальный контракт, подрядчик не совершил действий по своевременному исследованию строительной площадки на соответствие проекту и не предпринял надлежащих мер по проверке проектной документации с целью своевременного заявления о наличии недостатков.

Письма о наличии недостатков в проектной документации были направлены заказчику только 21.06.2021, 14.07.2021, 23.07.2021, то есть уже после начала течения установленного контрактом срока производства работ (01.06.2021).

Кроме того, коллегия принимает во внимание, что 05.06.2021 стороны подписали акт приема-передачи проектной документации на капитальной ремонт 3-го этажа в здании МАОУ «СОШ №22», при этом в пунктах 2, 3 указанного акта подрядчик подтвердил, что проектная документация соответствует условиям контракта и подрядчик не имеет претензий к проектной документации.

Только после принятия заказчиком 09.07.2021 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта подрядчик направил в адрес МАОУ «СОШ №22» письмо от 14.07.2021 №043 о готовности приступить к производству работ с 15.07.2021 с приложением списка сотрудников, которых планируется привлечь к производству работ на объекте, а также письмо от 19.07.2021 №047 с указанием списка привлекаемых подрядчиком работников. 

Между тем, условиями контракта предусмотрены следующие обязанности подрядчика:

- обеспечить выполнение работ в полном соответствии с условиями, установленными в проектной документации «Капитальный ремонт помещений 3-го этажа в здании МБОУ «СОШ №22» НТО по ул. Юбилейная, 12 в г. Находка. 19-115-АР, 19-115-ИОС1, 19-115-ИОС2,3, 19-115-ИОС4, разработанной ООО «Приморэнергопроект», сметном расчете № 02-01-01, описании работ (приложение № 1 к контракту), в том числе с условиями по качеству, сроками выполнения работ, иными условиями контракта, а также согласно требований СНиП, ГОСТ, Правил производства и приемки работ, норм и правил, утвержденных действующим законодательством для работ, предусмотренных настоящим Контрактом (пункт 4.3.2 контракта),

- в течение 2-х рабочих дней с момента подписания настоящего контракта подрядчиком назначить ответственных представителей для координации и согласования с заказчиком хода выполнения работ, поставки материалов и оборудования подрядчика на объект, о чем направляет заказчику официальное уведомление. В уведомлении должны содержаться: Ф.И.О. представителей, занимаемая у подрядчика должность, срок полномочий, номер и дата распорядительного документа о назначении представителей, номер и дата доверенности. К уведомлению прилагаются выданные подрядчиком доверенности, подтверждающие объем и срок полномочий его представителей (пункт 4.3.3 контракта),

- в течение двух дней с момента подписания контракта представить заказчику списки персонала подрядчика с разрешениями на привлечение иностранных рабочих, копиями миграционных карт и подтверждений на право трудовой деятельности на территории субъектов РФ для иностранных рабочих (пункт 4.3.18 контракта), 

- в течение двух дней с момента подписания настоящего контракта представить заказчику перечень спец.техники с указанием ее регистрационных номеров, используемых подрядчиком в ходе работ (пункт 4.3.19 контракта).

Доказательств надлежащего выполнения своих обязанностей в установленный муниципальным контрактом срок предприниматель не представил.

С учетом изложенного, указанные ИП Сим Д.М. обстоятельства, приведшие к нарушению срока начала выполнения работ, не являются обстоятельствами, о которых заявитель очевидно не мог знать и предположить, добровольно вступая в договорные отношения с образовательным учреждением с учетом открытости конкурсных процедур и своевременного размещения документации об условиях контракта и сроках его исполнения.

Апелляционный суд учитывает, что предприниматель исходя из своей гражданско-правовой формы деятельности, является хозяйствующим субъектом и наряду с другими участниками гражданского оборота несет коммерческие риски при осуществлении предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Все указанные выше риски, связанные с неправильной оценкой своих возможностей по производству работ в установленный срок, находились под контролем предпринимателя, в связи с чем, являются его виновными действиями, и не являются обстоятельствами непреодолимой силы. Подавая заявку на участие в торгах, предприниматель не мог не осознавать все неблагоприятные правовые последствия своих действий, которые могут наступить вследствие невыполнения в срок принятых на себя обязательств.

Оценивая в настоящем случае действия предпринимателя в их совокупности и взаимной связи, коллегия приходит к выводу о том, что все они в полной мере не были направлены на исполнение своих обязательств по контракту в согласованный сторонами срок, что позволяет вести речь о допущенной ИП Сим Д.М. недобросовестности.

Пунктом 11.2 контракта предусмотрено право заказчика в любое время до сдачи ему результата работ принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии со статьей 717 ГК РФ в случае нарушения подрядчиком условий контракта в виде задержки срока начала выполнения работ на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика.

Доказательств препятствия со стороны заказчика в выполнении предпринимателем взятых на себя обязательств материалы дела не содержат.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, коллегия приходит к выводу о том, что у учреждения имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта в порядке пункта 11.2 контракта.

Порядок расторжения контракта заказчиком соблюден.

Таким образом, учитывая, что подрядчик не доказал факт нарушения срока начала выполнения работ по вине заказчика, судебная коллегия приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом существенных нарушений предпринимателем условий контракта, и как следствие, необходимости принятия решения о включении ИП Сим Д.М. в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), апелляционный суд считает выводы УФАС по Приморскому краю, изложенные в решении от 10.08.2021 РНП № 25-226/04-2021, правомерными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

Довод предпринимателя о наличии процессуальных нарушений, допущенных антимонопольным органом при принятии решения от 10.08.2021 РНП № 25-226/04-2021, в связи с неуведомлением заявителя о времени и месте рассмотрения вопроса о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков, не принимается апелляционной коллегией.

Поскольку Законом №44-ФЗ и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации", не регламентированы способы уведомления заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр недобросовестных поставщиков, о дате, времени и месте рассмотрения заявления заказчика, а также принимая во внимание сокращенные сроки рассмотрения обращения о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков (не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения), Управлением был избран способ доставки указанных сведений посредством электронной почты.

Как следует из материалов дела, уведомление № РНП 25-226/04-2021 о времени и месте рассмотрения заявления о включении в реестр недобросовестных поставщиков было направлено антимонопольным органом на электронный адрес предпринимателя - oooomg@bk.ru, что подтверждается представленным в материалы дела скриншотом от 06.08.2021.

Данный электронный адрес указан самим предпринимателем в разделе 14 «реквизиты сторон» государственного контракта. 

Соответственно, указывая данный адрес электронной почты, предприниматель должен самостоятельно принимать меры к её регулярному просмотру.

Кроме того, судом принимается во внимание, что из представленной ИП ФИО2 переписки с МАОУ «СОШ № 22» усматривается, что он знал о принятом заказчиком 09.07.2021 решении об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта (письма от 19.07.2021 № 047, от 20.07.2021 № 050), в связи с чем не мог не знать о том, что заказчик в соответствии с частью 16 статьи 95 Закона №44-ФЗ направит информацию в УФАС для решения вопроса о включении сведений об ИП в реестр недобросовестных поставщиков, а УФАС ограничен пятидневным сроком для принятия соответствующего решения.

В связи с чем, коллегия признает ИП ФИО2 извещенным надлежащим образом о времени и месте рассмотрения антимонопольным органом заявления о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, коллегия не усматривает нарушений прав предпринимателя в ходе рассмотрения заявления антимонопольным органом, поскольку возражения предпринимателя вместе с представленными доказательствами были рассмотрены как судом первой инстанции, так получили соответствующую оценку судом апелляционной инстанции.

В связи с чем, с учетом изложенных правовых позиций и конкретных обстоятельств дела, допущенного подрядчиком недобросовестного осуществления гражданских прав, коллегия считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований предпринимателя о признании незаконным решения антимонопольного органа, поскольку вышеуказанное решение УФАС России по Приморскому краю от 10.08.2021 РНП № 25-226/04-2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ИП Сим Д.М. соответствует требованиям Закона №44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы предпринимателя.

Принимая во внимание, что решение суда принято с неправильным применением норм материального права и выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, судебная коллегия признает апелляционную жалобу антимонопольного органа обоснованной и на основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ считает необходимым отменить решение арбитражного суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 300 рублей относятся на заявителя. В связи с чем, излишне уплаченная при подаче заявления государственная пошлина в размере 5 700 рублей подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета.

Вопрос о распределении государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы не рассматривался, так как антимонопольный орган освобожден от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.03.2022  по делу №А51-16039/2021 отменить.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя ФИО2 о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 10.08.2021 РНП № 25-226/04-2021 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета излишне уплаченную на основании платёжного поручения № 142 от 25.08.2021 государственную пошлину в сумме 5 700 (пять тысяч семьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

 

Судьи

Л.А. Бессчасная

 

Е.Л. Сидорович