ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-1996/2018

г. Красноярск

28 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена «21» февраля 2019 года. 

Полный текст постановления изготовлен          «28» февраля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Усиповой Д.А., Хабибулиной Ю.В., 

секретаря судебного заседания Щекотуровой Я.С., 

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью «ПСК Побратим»: Таргонского А.А., представителя по доверенности от 09.12.2016, паспорт; Федорович А.В., представителя по доверенности от 23.03.2018, паспорт  (т.1 л.д.11);

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью «Сосновоборская градостроительная компания»: Сербин П.В., представителя по доверенности от 04.04.2018, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сосновоборская градостроительная компания»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «15» ноября 2018 года по делу № А33-1996/2018, принятое судьей Нечаевой И.С.,						

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПСК Побратим» (ИНН 2464121464, ОГРН 1152468038084, далее – ООО «ПСК Побратим», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью «Сосновоборская градостроительная компания» (ИНН 2458013044, ОГРН 1132452002693, далее – ООО «Сосновоборская градостроительная компания», ответчик) о взыскании 344 183 рублей задолженности, 58 706 рублей неустойки по договору субподряда на выполнение демонтажных работ от 03.11.2017 № ЛК 25.

Решением суда от 15.11.2018 иск ООО «ПСК Побратим» и требование о взыскании судебных издержек по оплате услуг специалиста удовлетворены частично: с ООО «Сосновоборская градостроительная компания» в пользу ООО «ПСК Побратим» взыскано 344 183 рубля задолженности и 58 401 рубль 21 копейка неустойки, 10 100 рублей 92 копейки расходов по уплате государственной пошлины и 29 977 рублей 30 копеек судебных издержек по оплате услуг специалиста. В удовлетворении остальной части иска и требования о возмещении судебных издержек по оплате услуг специалиста отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.11.2018 и 24.12.2018 апелляционные жалобы приняты к производству, рассмотрение жалоб назначено на 14.01.2019. В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 21.02.2019.

Определением суда от 15.01.2019 производство по апелляционной жалобе ООО «ПСК Побратим» прекращено в связи с удовлетворением ходатайства истца об отказе от апелляционной жалобы.

Таким образом, судом апелляционной инстанции рассматривается апелляционная жалоба ООО «Сосновоборская градостроительная компания».

В апелляционной жалобе заявитель указал, что в случае если бы необходимая техническая документация не была передана ответчиком истцу, последний обязан был предупредить об этом заказчика, после чего вправе был не приступать к выполнению работ либо приостановить выполнение работ по договору.

Доказательств предупреждения ответчика о необходимости предоставления технической документации истец не предоставляет, следовательно, он не вправе недобросовестно ссылаться на нарушение ответчиком своих обязательств (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Учитывая, что по общему правилу основанием для оплаты подрядных работ является выполнение работ с надлежащим качеством, что подтверждается двухсторонним актом сдачи и приемки работ (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации), а работы по устройству котлована выполнены истцом с ненадлежащим качеством, что отражено в письмах ответчика, результат работ обоснованно не был принят и, следовательно, не оплачен ответчиком.

Поскольку привлечение специалиста для дачи разъяснений связано исключительно с выполнением работ по устройству котлована, ответчик считает, что 30 000 рублей судебных издержек по уплате услуг специалиста, из которых 29 977 рублей 30 копеек взысканы судом первой инстанции с ответчика - подлежат отнесению на истца.

Заявитель также указал, что ООО «Сосновоборская градостроительная компания» в письме от 13.04.2018 № 84 уведомило ООО «ПСК Побратим» об удержании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по дополнительному соглашению № 1 к договору в размере 11 342 рублей 42 копеек со ссылкой на пункт 6.1 договора. 

По мнению апеллянта, взыскиваемая с ООО «Сосновоборская градостроительная компания» сумма основного долга должна была быть уменьшена судом на сумму удержанной неустойки -11 342 рублей 42 копейки.

В дополнительных пояснениях от 20.02.2019 апеллянт также указал, что истцом осуществлено 23,76% от общего объема работ по устройству котлована, остальной объем работ выполнялся иным лицом, однако из содержания подпункта 1.2 дополнительного соглашения от 08.11.2017 № 1 к договору субподряда от 03.11.2017 № ЛК 25 однозначно следует, что результатом выполнения работ должно было являться полное (окончательное) устройство котлована, в том числе с доработкой техмест, где ранее работал иной субподрядчик, т.е. истец должен был выполнить работыпо всему периметру котлована.

В судебном заседании 21.02.2019 представитель ответчика поддержал требования апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в части взыскания 163 200 рублей 23 копеек за дополнительные работы по устройству котлована, выполненные по договору подряда, 25 132 рублей неустойки, начисленной на указанную сумму основного долга,  29 977 рублей 30 копеек судебных издержек по уплате услуг специалиста и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в обозначенной части.

	Представитель истца доводы апелляционной жалобы не признал, изложил доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку соответствующих возражений от сторон не поступило, судебный акт подлежит проверке апелляционной инстанцией в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства. 

Ответчик обратился к истцу в письме от 02.11.2017 № 264 и указал на необходимость приступить к работам по демонтажу существующих ростверков и монолитных конструкций на объекте «Реконструкция незавершенного строительством здания художественной школы в VI микрорайоне г. Сосновоборск в жилой дом со встроенными нежилыми помещениями на 1 этаже». Ответчик гарантировал оплату работ и авансирование на условиях договора после его заключения. В приложении к письму ответчик приложил план-схему демонтажа конструкций.

Между ООО «Сосновоборская градостроительная компания» (заказчиком) и ООО «ПСК Побратим» (исполнителем) заключен договор субподряда от 03.11.2017 № ЛК 25, по условиям пункта 1.1 которого исполнитель обязуется выполнить по заданию заказчика работы по демонтажу железобетонной плиты и ростверков, свай и их вывоз со строительной площадки объекта на объекте «Реконструкция незавершенного строительством здания художественной школы в VI микрорайоне г. Сосновоборск в жилой дом со встроенными нежилыми помещениями на 1 этаже», расположенного по адресу: Красноярский край, г. Сосновоборск, ул. Ленинского комсомола, 25, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2.1 договора общая стоимость договора составляет 630 983 рублей 76 копеек, в том числе НДС 18 % и определяется локальным ресурсным сметным расчетом, прилагаемым к договору и являющимися его неотъемлемой частью.

В пункте 2.2 договора определен следующий порядок оплаты стоимости работ:

100 000 рублей, в том числе НДС 18 % оплачивается авансом в течение 2 рабочих дней с момента перебазировки на объект выполнения работ экскаватора с гидромолотом, необходимого для выполнения работ (пункт 2.2.1);

100 000 рублей, в том числе НДС 18 %, оплачивается авансом в течение 2 рабочих дней с момента начала демонтажных работ по договору (пункт 2.2.2);

430 983 рублей 76 копеек, в том числе НДС 18 %, оплачивается в течение 5 рабочих дней с момента передачи исполнителем заказчику подписанной исполнителем исполнительной документации по факту выполнения работ в соответствии с условиями пункта 3.6 договора (пункт 2.2.3).

Согласно пункту 3.2 договора сроки выполнения работ: начало - определяется днем заключения договора, окончание работ - в течение 14 календарных дней с момента их начала.

В силу пункта 3.6 договора по факту выполнения работ заказчик в течение трех рабочих дней подготавливает за исполнителя полный комплект исполнительной документации соответствующий требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требованиям, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденным приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128. Исполнитель при отсутствии возражений обязан подписать и возвратить подготовленную заказчиком и переданную ему исполнительную документацию в течение 3 рабочих дней со дня получения документации.

В соответствии с пунктом 4.1 договора приемка результата работ производится с участием полномочных представителей исполнителя и заказчика в течение 5 рабочих дней с момента заказчиком уведомления исполнителя о готовности результата работ (по обоим этапам) к сдаче.

Заказчик обязан подписать акт о приемке выполненных работ в течение 5 рабочих дней с момента его получения или представить мотивированный отказ от подписания в этот же срок (пункт 4.3 договора).

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что при несоблюдении сроков оплаты работ заказчик выплачивает исполнителю неустойку в размере 0,05 % от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 10.4 договора все оформляемые в процессе исполнения договора документы могут быть направлены сторонами в адрес другой стороны в виде факсимильного сообщения и/или письма по электронной почте, но с обязательным направлением в течение 2 рабочих дней после этого соответствующих документов заказным письмом с описью вложения по адресу получателя. Стороны также допускают доставку документов нарочным. При этом лицу, доставившему документы, необходимо удостовериться, что на экземпляре документа или сопроводительного письма передающей стороны проставлены входящий номер, дата получения, указаны должность, фамилия и инициалы лица, принявшего документ.

Дополнительным соглашением от 08.11.2017 № 1 к договору стороны пришли к соглашению о выполнении исполнителем в рамках договора дополнительных работ на объекте, а именно работ по подготовке разгрузочной площадки и разравниванию привозимого грунта, работ по устройству котлована.

В пункте 2 дополнительного соглашения от 08.11.2017 № 1 стороны согласовали стоимость дополнительных работ - 189 200 рублей.

Сроки выполнения дополнительных работ согласованы сторонами в пункте 3 дополнительного соглашения от 08.11.2017 № 1: начало работ - определяется днем заключения соглашения; окончание работ - не позднее 25.11.2017. Оплата стоимости дополнительных работ по соглашению производится в течение 5 рабочих дней с момента передачи исполнителем заказчику подписанной исполнительной документации по факту выполнения работ в порядке, установленном пунктом 3.6 договора.

Из пункта 5 дополнительного соглашения от 08.11.2017 № 1 следует, что во всем остальном, что не предусмотрено соглашением, стороны руководствуются договором и действующим законодательством Российской Федерации.

В дополнительном соглашении от 24.11.2017 № 2 к договору стороны пришли к соглашению о внесении изменений в дополнительное соглашение от 08.11.2017 № 1 и признали утратившим силу локальный сметный расчет на земельные работы на сумму 163 200 рублей 23 копеек. Стороны пришли к соглашению, что взамен утратившего силу локального сметного расчета, считать приложением к соглашению № 1 локальный сметный расчет, прилагаемый к дополнительному соглашению и являющийся его неотъемлемой частью. В пункте 2 соглашения стороны согласовали распространить действие соглашения на отношения сторон, возникшие до его заключения, при приемке-сдачи работ, выполненных по соглашению № 1 руководствоваться локальным сметным расчетом, прилагаемым к дополнительному соглашению. В приложении к дополнительному соглашению от 24.11.2017 № 2 стороны согласовали новый локальный сметный расчет, согласно которому исполнитель обязан выполнить работы по разработке грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы с экскаватором с ковшом вместимостью 2,5 (1,5-3) куб.м, а также произвести перевозку грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на общую сумму 163 200 рублей 23 копеек.

В дополнительном соглашении от 04.12.2017 № 3 стороны пришли к соглашению об исключении из дополнительного соглашения от 08.11.2017 № 1 к договору выполнения по соглашению работ по подготовке разгрузочной площадки и разравниванию привозимого грунта на сумму 26 000 рублей 02 копеек, в том числе НДС 18 %, в связи с чем также признать утратившим силу локальный сметный расчет на исключаемые работы.

Во исполнение условий договора истец выполнил, а ответчик принял работы на сумму 630 983 рублей 76 копеек (справка о стоимости выполненных работ и затрат от 13.11.2017 № 1, акт о приемке выполненных работ от 13.11.2017 № 1).

В материалы дела представлены подписанные истцом в одностороннем порядке справка о стоимости выполненных работ и затрат от 25.11.2017 № 2 и акт о приемке выполненных работ от 25.11.2017 № 2 на сумму 163 200 рублей 23 копеек.

Ответчик произвел оплату работ на общую сумму 450 000 рублей.

Письмом от 14.11.2017 № 233/17 истец направил ответчику для подписания следующие документы: справку по форме КС-3 и акт по форме КС-2 от 13.11.2017 № 1 на сумму 630 983 рублей 76 копеек; справку по форме КС-3 и акт по форме КС-2 от 14.11.2017 № 2 на сумму 198 400 рублей 22 копеек; счет-фактуру от 14.11.2017 № 2, исполнительную схему котлована (итоговая) от 13.11.2017, акт сверки по состоянию на 14.11.2017, счета на оплату от 14.11.2017 № 27, 28. Письмо получено ответчиком 14.11.2017, согласно штампу в правом нижнем углу претензии с вх. № 455.

В письме от 23.11.2017 № 280 ответчик указал, что по результатам направленных актов о приемке выполненных работ: работы по устройству разгрузочной площадки на предоставленной территории не соответствуют предъявляемым требованиям; объемы работ по разработке котлована не соответствуют договорным; возвратил комплекс отчетной документации, предложив истцу привести в соответствие требованиям территорию размещения вывезенного объема грунта.

В письме от 29.11.2017 № 258 истец указал, что исполнителем в полном объеме выполнены работы по демонтажу железобетонной плиты и ростверков, свай и их вывоз со строительной площадки объекта, а также дополнительные работы по устройству котлована в соответствии с дополнительным соглашением от 08.11.2017; в письме от 23.11.2017 № 280 ответчик отказался от подписания документов, указанных в пункте 4.2 договора ввиду того, что объем работ по разработке котлована не соответствует договорным, а также работы по устройству разгрузочной площадки и разравниванию привозимого грунта не соответствуют предъявляемым требованиям, при этом заказчиком не указано к какому объему работ по разработке котлована предъявлена претензия; каких-либо претензий по качеству и объему основных работ со стороны заказчика не предъявлено; работы выполнены в полном объеме, в соответствии со сметой, согласованной сторонами; истец повторно пригласил уполномоченных представителей заказчика осуществить выезд на объект для проведения проверки объема работ по разработке котлована. Письмо получено ответчиком 29.11.2017, согласно штампу в правом нижнем углу претензии с вх. № 480.

Письмом от 20.12.2017 № 267/17 истец направил ответчику для подписания следующие документы: справку по форме КС-3 от 25.11.2017 № 2, акт по форме КС-2 от 25.11.2017 № 2; счет фактуру от 25.11.2017 № 43 на сумму 163 200 рублей 23 копеек, акт сверки, счет на оплату от 25.11.2017 № 38, экземпляр дополнительного соглашения от 24.11.2017 № 2, экземпляр дополнительного соглашения от 04.12.2017 № 3. Письмо получено ответчиком 21.1 2.2017, согласно штампу в правом нижнем углу претензии с вх. № 520.

В письме от 26.12.2017 № 333 ответчик в ответ на письмо от 20.12.2017 № 267/17 указал, что на дату уведомления о готовности работ к сдаче (21.12.2017) у ответчика отсутствует техническая возможность приемки выполненных работ в силу сезонного выпадения осадков; указал, что рассмотрев исполнительную схему без выхода на объект, отмечена не нормативная крутизна откосов, превышение предельных параметров по отметке дна котлована; направленные финансовые документы имеют орфографические ошибки и требуют доработки; посчитал возможным провести приемку выполненных работ не ранее 01.04.2018. Указанное письмо направлено истцу 26.12.2017, согласно описи; письмо истцом не получено, в связи с чем возвращено отправителю с отметкой «истек срок хранения».

В материалы дела представлен акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности от 10.08.2017 № 1.

В целях соблюдения претензионного порядка урегулирования спора истец направил ответчику претензию от 11.01.2018 № 01/18, в которой предложил оплатить задолженность за выполненный по договору от 03.11.2017 № ЛК 25 в размере 344 183 рублей 99 копеек и неустойку в размере 6970 рублей.

В ответе от 31.01.2018 № 34 на претензию истца от 11.01.2018 № 01/18 ответчик указал, что результат работ по устройству котлована не соответствует требованиям, в связи с чем работы с недостатки не могут быть приняты и оплачены заказчиком. Письмо направлено истцу 02.02.2018.

В письме от 05.03.2018 № 64 ответчик указал, что поскольку письмо от 31.01.2018 № 34 истцом не получено, ответчик вынужден самостоятельно устранить недостатки выполненных истцом работ силами третьего лицами, потребовал в течение 7 дней с момента получения обращения компенсировать стоимость устранения недостатков строительных работ в размере 162 259 рублей 44 копеек Письмо направлено истцу 06.03.2018.

В письме от 13.04.2018 № 84 ответчик указал, что недостатки выполненных работ не устранены исполнителем, работы не приняты заказчиком, в связи с чем ответчик уведомил об удержании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по дополнительному соглашению № 1 к договору в размере 11 342 рублей 42 копеек на сумму задолженности ответчика по договора в размере 180 983 рублей 76 копеек. 

В материалы дела также представлена рабочая документация на конструкции железобетонные, секция в осях I - II, договор субподряда на выполнение земляных работ по устройству котлована от 15.08.2017 № ЛК 25 и дополнительные соглашения к нему, акты о приемке выполненных работ, подписанные между ответчиком и ООО «Стройлиния».

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания стоимости выполненных дополнительных работ, суд первой инстанции исходил из того, что истец, выполняя дополнительные работы по дополнительному соглашению от 08.11.2017 № 1 в редакции дополнительного соглашения от 24.11.2017 № 2, действовал в соответствии с договором и дополнениями к нему а, следовательно, должны быть оплачены ответчиком.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего. 

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких - условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Отказ от исполнения обязательств, изменение условий обязательств в одностороннем порядке статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.

Заключенный между сторонами договор от 03.11.2017 № ЛК 25 является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются параграфами 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, в договоре от 03.11.2017 № ЛК 25 стороны установили, что подрядчик обязан выполнить работы по демонтажу железобетонной плиты и ростверков, свай и их вывоз со строительной площадки объекта на объекте «Реконструкция незавершенного строительством здания художественной школы в VI микрорайоне г. Сосновоборск в жилой дом со встроенными нежилыми помещениями на 1 этаже», расположенного по адресу: Красноярский край, г. Сосновоборск, ул. Ленинского комсомола, 25, общей стоимостью 630 983 рублей 76 копеек.

Факт выполнения основных работ истцом и принятие их ответчиком на сумму 630 983 рублей 76 копеек подтвержден подписанными между сторонами без возражений справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 13.11.2017 № 1 и актом о приемке выполненных работ от 13.11.2017 № 1.

Факт частичной оплаты ответчиком основных работ на сумму 450 000 рублей подтвержден представленными в материалы дела платежными поручениями и сторонами не оспаривается.

Поскольку оплата основных работ ответчиком в полном не произведена, задолженность в сумме 180 983 рублей 73 копеек ответчиком не оспорена, суд признал требование истца в указанной части обоснованным и взыскал задолженность по оплате основных работ в сумме 180 983 рублей 73 копеек

В данной части решение суда ответчиком не обжалуется, в связи с чем правомерность взыскания долга в сумме 180 983 рублей 73 копеек не подлежит проверке судом апелляционной инстанции.

Ответчик в апелляционной жалобе выразил несогласие с взысканием с него стоимости выполненных дополнительных работ в сумме 163 200 рублей 23 копеек.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу части 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, законодатель выделяет ряд признаков «дополнительных работ», позволяющих отличить это понятие от иных смежных. Системный анализ норм закона и сложившейся судебно-арбитражной практики позволяет заключить, что дополнительными работами, не учтенными в технической документации, при строительстве считаются только те работы, которые отвечают следующим критериям:

необходимость выполнения дополнительных работ должна быть направлена на достижение результата по основному договору, т.е. выполненные работы должны непосредственно относиться к предмету заключенного сторонами договора строительного подряда и не выходить за рамки первоначального предмета и целей договора;

проведение дополнительных работ сопровождается увеличением сметной стоимости строительства;

наличие причинно-следственной связи между неучтенностью дополнительных работ в технической документации, согласованной сторонами договора, и необходимостью их проведения (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с дополнительным соглашением от 08.11.2017 № 1 в редакции дополнительного соглашения от 24.11.2017 № 2 к договору, стороны установили, что исполнитель обязан выполнить работы по разработке грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы с экскаватором с ковшом вместимостью 2,5 (1,5-3) куб.м, а также произвести перевозку грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на общую сумму 163 200 рублей 23 копеек.

Как следует из искового заявления, ООО «ПСК Побратим» выполнены дополнительные работы по разработке грунта на сумму 163 200 рублей 23 копеек. Справка формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 25.11.2017 № 2 и акт формы КС-2 о приемке выполненных работ от 25.11.2017 № 2 на данную суму, направленные истцом для подписания ответчику, последним не подписаны, работы в данной части не оплачены.

Таким образом, истец числит за ответчиком задолженность по оплате выполненных работ в размере 344 183 рублей, исходя из расчета: 180 983 рублей 73 копеек - задолженность по основным работам, 163 200 рублей 23 копеек - дополнительные работы.

В обоснование возражений относительно суммы долга за дополнительные работы ответчик указал, что данные работы выполнены истцом с недостатками, результаты работ не соответствуют предъявляемым требованиям, объемы работ по разработке котлована не соответствуют договорным. В письме от 26.12.2017 № 333 ответчик отразил, что на дату уведомления о готовности работ к сдаче (21.1 2.2017) у него отсутствовала техническая возможность приемки выполненных работ в силу сезонного выпадения осадков; при изучении исполнительной схемы без выхода на объект установил не нормативную крутизну откосов, превышение предельных параметров по отметке дна котлована.

Истец в свою очередь, возражая против указанного довода ответчика, пояснил, что каких-либо претензий по качеству и объему работ со стороны заказчика не предъявлено; работы выполнены в полном объеме в соответствии со сметой, согласованной сторонами; указал, что исполнителем в полном объеме выполнены работы по демонтажу железобетонной плиты и ростверков, свай и их вывоз со строительной площадки объекта, а также дополнительные работы по устройству котлована (земляные работы) в соответствии с дополнительным соглашением от 08.11.2017.

С целью получения по обстоятельствам дела разъяснений, требующих специальных познаний в области строительства, суд первой инстанции на основании части 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом ходатайств и позиций сторон  привлек к участию в деле в качестве специалиста сотрудника общества с ограниченной ответственностью «СудСтройЭкспертиза» Чачакову Елену Константиновну.

В ходе судебного разбирательства заслушаны разъяснения специалиста Чачаковой Е.К., согласно которым:

- работы, указанные в локальном сметном расчете от 24.11.2017 (дополнительное соглашение от 24.11.2017 № 2), являются необходимыми работами, поскольку проведение данных работ необходимо при демонтаже фундаментов существующего здания, так, как сваи и железобетонные конструкции фундаментов заглублены в землю и для их демонтажа требуется разработка земли (т.е. конструкции необходимо выкопать, а образовавшийся грунт согласно предоставленной сметы вывезти);

- параметры котлована (размеры и высотные отметки) и требования по его обустройству (наличие и крутизна откосов, наличие крепления откосов, схема движения по строительной площадке, подкрановые пути и т.д.) определяются проектной документацией на объект капитального строительства;

требования пункта 6.1.6, таблицы 6.3 СП 45.13330.2017. «Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87» распространяются на устройство котлованов в случае предоставления исполнителю работ сведений о проектных отметках дна котлована и предоставления соответствующих документов - рабочей документации, акта разбивки осей объекта капитального строительства на местности и исполнительной схемы закрепления осей;

требования пункта 5.2.6, таблица 1 «Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство» распространяются на устройство котлованов в случае предоставления исполнителю работ сведений о видах грунтов и глубины выемки (отметок дна котлована);

возведение строительных конструкций начинают с перенесения проекта сооружения (его геометрической схемы) в натуру, т.е. с вынесения и закрепления на местности разбивочных осей. Работы по выносу в натуру главных и основных осей будущего здания выполняются для начала производства земляных работ; вынесение и закрепление на местности разбивочных осей оформляется актом разбивки осей объекта капитального строительства на местности с приложением исполнительной схемы закрепления осей, указывается привязка осей сооружаемого фундамента, расположение привязочных реперов и осевых линий фундаментов; вынесение и закрепление на местности разбивочных осей согласно является обязанностью застройщика (технического заказчика) и генерального подрядчика;

указанные в исполнительной схеме котлована недостатки, относятся к устройству котлованов под здания и сооружения в случае передачи застройщиком акта разбивки осей объекта капитального строительства на местности и исполнительной схемы закрепления осей;

силами ООО «Побратим» выполнены работы по разработке 23,76 % (~1/4) части общего объема земляных работ по устройству котлована.

Выводы и пояснения специалиста Чачаковой Е.К. сторонами не оспорены.

Кроме того, судом учтены показания свидетеля Попова А.Ю., предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, который указал, что техническое задание и акт разбивки осей истцу не выдавались (доказательств обратного ответчик в материалы дела не представил), задание по выполнению работ выдавались Поповым А.Ю. в устной форме; в случае выявления недостатков в период выполнения работ, Попов А.Ю. указывал сотрудникам истца на недостатки, часть из которых устранялись сотрудниками истца; изначально работы производились иным подрядчиком, истец выполнял работы только на оставшейся части по устройству котлована; предыдущий подрядчик выполнял работы с недочетами, и истец, выполняя работы на всей площади котлована, исправлял недостатки, допущенные предыдущим подрядчиком.

В материалы дела представлен акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности от 10.08.2017 № 1, однако доказательства его направления и/или вручения истцу в материалы дела не представлены. В судебном заседании 20.06.2018 ответчик пояснил, что проектная документация на объект истцу не передавалась. 

Довод ответчика о том, что при выполнении работ истцом участок был разбит специальными метками и знаками не нашел своего документального подтверждения в материалах настоящего дела.

Из материалов дела усматривается, что ответчик в ходе судебного разбирательства не оспаривал сам факт выполнения истцом спорных земляных работ, указывая на то, что такие работы выполнены истцом с недостатками, в связи с чем не подлежат оплате.

Вместе с тем учитывая вышеизложенные обстоятельства и материалы дела, а также то, что из условий договора, дополнений к нему не представляется возможным установить конкретное месторасположение для выполнения истцом земляных работ в рамках котлована в целом (с учетом пояснений специалиста и материалов дела судом установлено, что истец обязался выполнить лишь приблизительно часть всех земляных работ на котловане); учитывая пояснения свидетеля Попова А.Ю., согласно которым истец выполнял работы только на оставшейся части по устройству котлована, при этом истец, выполняя работы на всей площади котлована, исправлял недостатки, допущенные предыдущим подрядчиком; учитывая разъяснения специалиста Чачаковой Е.К., согласно которым параметры котлована (размеры и высотные отметки) и требования по его обустройству (наличие и крутизна откосов, наличие крепления откосов, схема движения по строительной площадке, подкрановые пути и т.д.) определяются проектной документацией на объект капитального строительства; а также то, что заказчик вправе требовать от исполнителя выполнения пункта 6.1.6, таблицы 6.3 СП 45.13330.2017. «Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87», пункта 5.2.6, таблица 1 «Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство» только в случае предоставления исполнителю работ сведений о проектных отметках дна котлована и предоставления соответствующих документов - рабочей документации, акта разбивки осей объекта капитального строительства на местности и исполнительной схемы закрепления осей; принимая во внимание, что доказательства передачи указанных документов ответчиком истцу в материалы настоящего дела не представлены (указанное обстоятельство не оспаривается ответчиком); учитывая, что на исполнительной схеме котлована (в целом по объекту строительства) указан объем выемки грунта - 5220 м3, при этом в локальном сметном расчете к дополнительному соглашению № 2 указан объем грунта разработки экскаватором истца - 1 240 м3, вес вывозимого грунта - 2 170 т, таким образом, силами истца выполнены работы по разработке 23,76 % (~1/4 части) общего объема земляных работ по устройству котлована; суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец, выполняя работы по дополнительному соглашению от 08.11.2017 № 1 в редакции дополнительного соглашения от 24.11.2017 № 2, действовал в соответствии с договором и дополнениями к нему. 

Вопреки доводам апеллянта, из условий договора и дополнительных соглашений к нему не следует обязательство истца по устройству всего котлована, в связи с чем выполнение котлована на 23,76 % не свидетельствует о ненадлежащем выполнении истцом своих обязательств по договору от 03.11.2017 № ЛК 25. 

При таких обстоятельствах, коллегия судей соглашается с тем, что  выполненные истцом работы, отраженные в подписанных им в одностороннем порядке справке о стоимости выполненных работ и затрат от 25.11.2017 № 2 и акте о приемке выполненных работ от 25.11.2017 № 2 на сумму 163 200 рублей 23 копеек, подлежат оплате ответчиком (заказчиком работ).

Оценивая довод апелляционной жалобы о том, что взыскиваемая с ООО «Сосновоборская градостроительная компания» сумма основного долга на основании пункта 6.1 договора субподряда от 03.11.2017 № ЛК 25 должна была быть уменьшена на сумму удержанной неустойки (11 342 рублей 42 копейки), а также о том, что суд ошибочно квалифицировал удержание как совершенное на основании пункта 6.3 договора, арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Об удержании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по дополнительному соглашению № 1 к договору в размере 11 342 рублей 42 копеек ответчик уведомил истца письмом от 13.04.2018 № 84, то есть после предъявления настоящего иска и принятия его к производству арбитражным судом (определение суда от 21.02.2018). До предъявления настоящего иска ответчик о зачете упомянутой неустойки не заявлял.

Между тем по смыслу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования после предъявления должнику иска не допускается. 

В данном случае ответчик мог защитить свои права предъявлением встречного иска, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением.

Однако в рамках рассматриваемого спора ответчиком встречный иск не предъявлен, в связи с чем у суда отсутствовали правовые основания для учета упомянутой суммы при определении размера задолженности ответчика. 

В связи с этим квалификация спорного удержания как совершенного на основании пункта 6.1 или пункта 6.3 договора субподряда от 03.11.2017 № ЛК 25, предусматривающих различные правовые механизмы удержания, не имеет существенного значения в рамках рассматриваемого спора.    

Истцом на основании пункта 6.2 договора также начислена ответчику неустойка в общем размере 58 706 рублей за общий период с 21.11.2017 по 01.11.2018.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что при несоблюдении сроков оплаты работ заказчик выплачивает исполнителю неустойку в размере 0,05 % от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 4.1 договора приемка результата работ производится с участием полномочных представителей исполнителя и заказчика в течение 5 рабочих дней с момента заказчиком уведомления исполнителя о готовности результата работ (по обоим этапам) к сдаче.

Заказчик обязан подписать акт о приемке выполненных работ в течение 5 рабочих дней с момента его получения или представить мотивированный отказ от подписания в этот же срок (пункт 4.3 договора).

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения от 08.11.2017 № 1 оплата стоимости дополнительных работ по соглашению производится в течение 5 рабочих дней с момента передачи исполнителем заказчику подписанной исполнительной документации по факту выполнения работ в порядке, установленном пунктом 3.6 договора.

Из пункта 5 дополнительного соглашения от 08.11.2017 № 1 следует, что во всем остальном, что не предусмотрено соглашением, стороны руководствуются договором и действующим законодательством Российской Федерации.

Судом проверен расчет неустойки, выполненный истцом, а также контррасчет неустойки, выполненный ответчиком, установлено, что расчет неустойки на сумму задолженности по основным работам произведен истцом без учета того, что исполнительная документация (а также документы, отражающие выполнение работ на сумму 630 983 рублей 76 копеек) получены ответчиком 14.11.2017, согласно отметке на письме, в связи с чем обязанность по оплате выполненных работ на указанную сумму у ответчика наступает с 22.11.2017 (14.11.2017 + 5 рабочих дней), в указанной части суд первой инстанции обоснованно согласился с контррасчетом ответчика.

Согласно расчету суда размер правомерно начисленной истцом ответчику неустойки составляет 58 401 рублей 21 копеек (33 269 рублей 21 копеек + 25 132 рублей) за общий период с 22.11.2017 по 01.11.2018.

Поскольку ответчик не представил доказательств оплаты предъявленной к взысканию неустойки, об уменьшении ее размера в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявил, требование истца о взыскании с ответчика неустойки правомерно удовлетворено судом частично в сумме 58 401 рублей 21 копеек.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая результат рассмотрения дела, расходы по уплате государственной пошлины, а также судебные издержки по оплате услуг специалиста обоснованно распределены судом между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям, в связи с чем с ответчика в пользу истца правомерно взыскано 10 100 рублей 92 копеек расходов по уплате государственной пошлины и 29 977 рублей 30 копеек судебных издержек по оплате услуг специалиста.

Довод апеллянта об ином порядке распределения судебных издержек по оплате услуг специалиста основан на неверном понимании норм процессуального права и противоречит принципу пропорционального распределения расходов.

В целом доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами суда, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.   

  Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «15» ноября 2018 года по делу № А33-1996/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи:

Д.А. Усипова

 

Ю.В. Хабибулина