АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

(с перерывом в порядке статьи 163 АПК РФ)

Дело № А66-2850/2022

г.Тверь

30 мая 2022 года

 

изготовлено в полном объеме

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Бачкиной Е.А., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, при участии представителя ответчика – ФИО2 по доверенности, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Солнечный свет», г.Москва 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, г. Тверь 

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» 

об оспаривании решения и предписания

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Солнечный свет» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – ответчик, Управление, УФАС) №069/05/18-472/2021 от 17.11.2021 и недействительным предписания УФАС.

Заявитель, третье лицо в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте проведения разбирательства по делу, ходатайств не направили. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Ответчик возражал относительно заявленных требований в соответствии с доводами, изложенными в отзыве.

При рассмотрении дела, суд исходил из следующих обстоятельств.

05.07.2021 в адрес УФАС с электронного адреса поступило заявление гражданки ФИО3 о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе), выразившемся в направлении 11.06.2021 в 11 час 24 мин на ее абонентский номер с номера «SUNLIGHT» смс-сообщения «Вам к Дню Рождения -50% ВСЕ УКРАШЕНИЯ и +10% по коду:8741193 до 27.06!», в отсутствие согласия гражданина на получение рекламы.

К заявлению приложены скриншот смс-сообщения и согласие гражданина от 05.07.2021 на получение ФАС России (а в случае необходимости - и его территориальными органами) информации о детализации счета, телефонных соединений, смс-сообщениях, иных переданных данных на/от абонентский номер в сети оператора сотовой связи – ООО «Т2 Мобайл».

Решением комиссии УФАС по итогам рассмотрения дела №069/05/18-472/2021 признана ненадлежащей реклама, распространенная 11.06.2021 посредством смс-сообщения на номер ФИО3; действия Общества, выразившиеся в распространении 11.06.2021 в 11:24 по сетям электросвязи рекламной акции на ювелирные изделия проводимой SUNLIGHT без предварительного согласия абонента, признаны нарушающими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Одновременно Обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Общество обратилось с заявлением о признании их незаконными в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствия закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Законом.

На основании части 2 статьи 36 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 указанных правил Правил с 01.01.2021 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

С учетом внесенных изменений дела по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе рассматриваются по месту жительства лица, подавшего заявление.

Таким образом, оспариваемое решение принято Управлением в пределах своей компетенции.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

Согласно части 1 статьи 18 упомянутого Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Закона, ответственность несет рекламораспространитель. 

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 настоящего Закона).

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, обязанность доказать наличие согласия на получение рекламы возложена на рскламораспространителя.

Судом установлено и следует из материалов настоящего дела, что телефонный номер ФИО3 относится к ресурсу нумерации оператора связи ООО «Т2 Мобайл». 

При рассмотрении дела Управлением установлено, что с ФИО3 был заключен договор об оказании услуг связи 23.09.2009 правопредшественником ООО «Т2 Мобайл» - ЗАО «Смоленская Сотовая Связь, бумажный экземпляр которого утрачен.

ООО «Т2 Мобайл» подтвердило факт поступления смс-сообщения 11.06.2021 в 11:24 на выделенный заявителю телефонный номер +79040117301.

Согласно информации ООО «Т2 Мобайл» телефонный номер с буквенным обозначением SUNLIGHT, с которого поступило вышеуказанное смс - сообщение, выделен абоненту - ООО «СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) на основании договора об оказании услуг связи от 01.04.2019 № 63576201 (далее – Договор) и дополнительному соглашению № 4 к нему от 15.04.2021.

При этом ООО «Т2 Мобайл» предоставило ООО «СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ» лишь техническое обеспечение для отправки рекламных смс-сообщений.

Из заключенного договора следует, что Абонент (ООО «СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ») самостоятельно формирует Материалы (пункт 2.7). При этом под Материалами, понимается информация, предоставляемая Абонентом и размещаемая в Сообщении, в том числе направленная на рекламирование товаров, работ, услуг Абонента или направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования (пункт 1.6).

Направляемые Абонентом адресатам Сообщения, содержащие рекламу, должны соответствовать требованиям Закона о рекламе. При этом Абонент подтверждает, что при рассылке Адресатам Сообщений, содержащих рекламу, Оператор (ООО «Т2 Мобайл») не является рекламодателем, рекламопроизводителем и/или рекламораспространителем как эти термины определены в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 3.2).

Стороны согласовали имя отправителя Абонента - SUNLIGHT (пункт 6.1). Стороны признали, что содержание Материалов, формируемых и отправляемых Абонентом через Интерфейс, а равно достоверность и происхождение содержащейся в них информации, находится исключительно в зоне ответственности Абонента (пункт 5.1).

С учетом условий дополнительного соглашения № 4 к Договору, подписанного ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ», лицом, отправлявшим смс-сообщения, является ООО «СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ».

Заявитель в ходе рассмотрения дела подтвердил, что ФИО3 не является клиентом Общества.

Согласие ФИО3 на распространение вышеуказанной рекламы от Общества в материалах дела отсутствует, заявителем не представлено.

В своем обращении в УФАС ФИО3 указала, что согласия на рассылку рекламы посредством телефонной связи Обществу не давала.

При изложенных обстоятельствах, суд соглашается с доводом ответчика о том, что Общество, не получив согласия на получение смс - сообщений от ФИО3, преднамеренно направило гражданину вышеуказанное смс - сообщение с целью рекламирования оказываемых Обществом услуг.

В рассматриваемом случае, вопреки мнению заявителя, Общество является рекламораспространителем, при этом совокупность представленных в дело доказательств оценивается судом как не подтверждающая соблюдение Обществом условий распространения рекламного текстового сообщения.

В связи с отсутствием согласия ФИО3 на получение вышеуказанной смс-рекламы, суд приходит к выводу о наличии в действиях ООО «СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ» нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

С учетом изложенного, решение Управления и предписание по делу №069/05/18-472/2021 от 17.11.2021 являются обоснованными и вынесенными в соответствии с действующим законодательством, в связи с чем, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда не имеется.

По правилам статьи 110 АПК РФ, расходы по госпошлине подлежат оставлению на заявителе.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Расходы по госпошлине оставить на заявителе. 

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Вологда в сроки и порядке, установленные АПК РФ. 

Судья                                                                                   Е.А. Бачкина