СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А45-14864/2017

г. Томск

18 декабря 2017 года

Судья Седьмого арбитражного апелляционного суда Марченко Н. В.,

без вызова сторон,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 сентября 2017 г. по делу № А45-14864/2017 (судья Нахимович Е. А.), 

рассмотренному в порядке упрощенного производства,

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 313723227600056, г. Тюмень)

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России № 13 по городу Новосибирску (630128, 

<

...>)

о признании незаконным и отмене постановления от 02.06.2017 № 17/53,

заинтересованное лицо: Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы России N 13 по городу Новосибирску. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО2, заявитель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России № 13 по городу Новосибирску с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 02.06.2017 N 17/53, 

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13 сентября 2017 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить состоявшийся судебный акт, принять новое решение, которым заявленные требования удовлетворить.

Указывает, что в рассматриваемом случае сотрудником Инспекции лично произведена проверочная закупка; в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Федеральным законом, согласно статье 13 которого налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия; следовательно, полученные документы в результате действий по проведению должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля с применением индивидуальным предпринимателем ККМ не могут считаться доказательствами, полученными в соответствии с действующим законодательством и подтверждающими совершение заявителем административного правонарушения.

Предприниматель не был надлежащим образом уведомлен о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов ККТ; доказательств обратного материалы дела не содержат и являются голословными, так как в постановлении не отражены способы проверки терминала, с помощью какого устройства, а также в связи с отсутствием лица, в отношении которого проводилась проверка, терминал не вскрывался; таким образом, отсутствует событие административного правонарушения.

Составленные с нарушениями требований КоАП РФ протокол об административном правонарушении, акт проверки, протокол осмотра не могут являться доказательствами правонарушения, так как в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона; допущенные должностными лицами административного органа процессуальные нарушения ведения административного процесса лишили заявителя гарантий, предусмотренных КоАП РФ, и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с требованиями статьи 272.1 АПК РФ, пунктов 47, 49 Постановления от 18.04.2017 № 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве», апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Новосибирской области рассмотрена судом апелляционной инстанции в порядке упрощенного производства, судьей единолично без проведения судебного заседания, извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 17.03.2017 N 03 Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску сотрудником налогового органа была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетом использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на платежном терминале N 247853, принадлежащему ИП ФИО1, расположенному по адресу: 

<

...>.

По результатам проверки был установлен факт нарушения ИП ФИО1 пунктов 1, 2 статьи 1.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа", осуществлялись расчеты без обязательного применения контрольно - кассовой техники.

Сотрудником Инспекции составлен Акт проверки выполнения требований Закона от 21.03.2017 N 54-ФЗ N 005850.

В адрес заявителя было направлено уведомление на 25.04.2017 в 09 ч. 00 мин. для составления протокола об административном правонарушении с приложениями: копии Поручения от 17.03.2017 N 03, Акт от 21.03.2017 N 005850, Приложение к Акту. Указанное уведомление направлено заказным письмом от 21.03.2017 N 17-20/004280, которое, согласно почтовому идентификатору на сайте www.почта.рф 63009007155866, было получено ИП ФИО1 04.04.2017.

Протокол об административном правонарушении от 25.04.2017 N 17/53 в отношении ИП ФИО1 направлен в адрес заявителя заказным письмом от 25.04.2017 N 17-20/006445. Указанным письмом также был направлен сопроводительный документ к Протоколу об административном правонарушении, в котором налоговый орган информирует ИП ФИО1 о рассмотрении дела об административном правонарушении 04.05.2017 в 14 час. 30 мин.

Согласно почтовому идентификатору на сайте www.почта.рф 63009007336944, направленная заказным письмом от 25.04.2017 N 17-20/006445 почтовая корреспонденция получена ИП ФИО1 15.05.2017.

В связи с тем, что доказательствами надлежащего уведомления ИП ФИО1 о времени и месте рассмотрения административного правонарушения по состоянию на 02.05.2017 налоговый орган не располагал, вынесено Определение от 04.05.2017 о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении и об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 02.06.2017 в 14 час. 30 мин.

Определение от 04.05.2017 направлено в адрес заявителя заказным письмом от 04.05.2017 N 17-20/007075.

Согласно почтовому идентификатору на сайте www.почта.рф 63009009206757 направленная, заказным письмом от 04.05.2017 N 17-20/007075 почтовая корреспонденция получена ИП ФИО1 15.05.2017.

По итогам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено Постановление от 02.06.2017 N 17/53 о назначении ИП ФИО1 административного наказания в виде штрафа в размере 10 000,00 руб.

Постановление по делу об административном наказании от 02.06.2017 N 17/53 направлено в адрес заявителя заказным письмом от 02.06.2017 N 17-20/008850. Согласно почтовому идентификатору на сайте www-почта.рф, указный документ получен ФИО1 22.06.2017.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом наличия в деянии предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения и отсутствия нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники.

Объектом указанного правонарушения выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов.

Объективную сторону образуют деяние в форме действий (бездействия), которые содержатся в диспозиции части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, выразившееся в неприменении в установленных законом случаях контрольно-кассовой техники.

Субъективная сторона выражается в непринятии всех необходимых мер для соблюдения закона.

Субъектом правонарушения выступает лицо, осуществляющее реализацию товаров, выполнение работ либо оказание услуг, и ответственное за соблюдение требований законодательства о применении ККТ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что индивидуальный предприниматель ФИО1 привлечен к ответственности за нарушение требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ), Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ).

Отношения, связанные с применением контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, регулируются Законом N 54-ФЗ.

По пункту 1 статьи 1.2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 2 статьи 4 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, применяемая в составе автоматического устройства для расчетов, устанавливается внутри корпуса каждого автоматического устройства для расчетов, содержащего внутри этого корпуса оборудование для осуществления расчетов с использованием наличных и (или) электронных средств платежа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие расчеты, обязаны осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Статьей 4.7 Закона N 54-ФЗ установлены требования к кассовому чеку и бланку строгой отчетности, в качестве одного из обязательного реквизитов указан регистрационный номер контрольно-кассовой техники.

В силу пункта 1 статьи 5 Закона N 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей (направлением) в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Согласно пункту 2 статьи 5 Закона N 103-ФЗ кассовый чек, выдаваемый (направляемый) платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего расчета, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Частью 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ установлены требования к платежным терминалам, используемым платежным агентом при приеме платежей, который в своем составе должен содержать контрольно-кассовую технику и в соответствии с пунктом 4 указанной части должен обеспечивать в автоматическом режиме печать кассовых чеков и их выдачу (направление) плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Административным органом в ходе проведения проверки установлено, что в платежном терминале, принадлежащем предпринимателю ФИО1 и установленном по адресу: 

<

...>, отсутствуют признаки контрольно-кассовой техники.

Анализ представленных доказательств позволяет сделать вывод о том, что платежный терминал, используемый предпринимателем при приеме платежей, не содержит в своем составе контрольно-кассовую технику и не обеспечивает в автоматическом режиме фиксацию необходимых сведений.

При исследовании и оценке представленного в материалы дела документа об оплате судом установлено, что на исследуемом документе отсутствуют сведения о применении контрольно-кассовой техники (в том числе, отсутствует фискальный номер ЭКЛЗ (электронная контрольная лента защищенная), признаки наличия фискальной памяти).

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами, подтверждается объективная сторона вменяемого правонарушения, выразившегося в отсутствии в платежном терминале, принадлежащем ФИО1 и установленном по адресу: 

<

...>, признаков контрольно-кассовой техники.

Кроме того, как следует из материалов дела, и по существу предпринимателем не опровергнуто, на момент проведения проверки отсутствует регистрация ККТ в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса ее установки в составе платежного терминала или банкомата.

Таким образом, предпринимателем совершено административное правонарушение, выразившееся в применении платежного терминала без применения контрольно-кассовой техники, зарегистрированной в установленном порядке.

Доводы апелляционной жалобы о том, что платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов ККТ, что не установлено административным органом; в постановлении не отражены способы проверки терминала, с помощью какого устройства, а также в связи с отсутствием лица, в отношении которого проводилась проверка, терминал не вскрывался; таким образом, отсутствует событие административного правонарушения, изучены апелляционной коллегией и отклонены, поскольку опровергаются представленными в материалы дела доказательствами (чеком от 13.02.2017, актом контрольной закупки от 13.02.2017).

В связи с изложенным судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что действия предпринимателя ФИО1 образуют объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает на то, что в нарушение статьи 1.5 КоАП РФ не представлено надлежащих доказательств вины заявителя во вменяемом правонарушении.

Апелляционная коллегия отклоняет указанный довод на основании следующего.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих. Невозможность исполнения, а также наличие объективной невозможности соблюдения установленных правил и норм предпринимателем не доказаны.

Заявитель не представил суду пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению требований законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что при наличии у предпринимателя возможности соблюдения положений указанных выше требований Федеральных законов N 54-ФЗ и N 103-ФЗ ФИО1 не принял для этого необходимых мер.

Следовательно, вина предпринимателя ФИО1 в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, административным органом установлена и доказана.

Поскольку материалами дела подтверждается наличие в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, то основания для признания незаконным и отмены постановления от 16.05.2017 N 1 отсутствуют.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Оценив представленные в дело доказательства, суд не усмотрел в действиях предпринимателя малозначительности совершенного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений части 3 статьи 3.4, статьи 4.1.1 КоАП РФ судом первой инстанции не установлено.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы о необходимости применения статьи 2.9 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При оценке формальных составов последствия деяния не имеют квалифицирующего значения, но должны приниматься во внимание правоприменителем при выборе конкретной меры ответственности. Пренебрежительное отношение к формальным требованиям публичного порядка как субъективный признак содеянного присуще любому правонарушению, посягающему на общественные отношения. Однако сопутствующие такому пренебрежению условия и обстоятельства подлежат выяснению в каждом конкретном случае при решении вопроса о должной реализации принципов юридической ответственности и достижении ее целей (статья 3.1 КоАП).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 указанного постановления).

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Апелляционной инстанции учитывает, что правонарушение, предусмотренное статьей 14.5 КоАП РФ, не является малозначительным в силу большого социально-экономического значения законности в сфере осуществления денежных расчетов. Допуская не применение контрольно-кассовой техники, предприниматель нарушает установленный порядок общественных отношений в сфере торговли, в том числе установленный Законом РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", поскольку чеки ККТ подтверждают факт регистрации проданного товара, что впоследствии гарантирует возврат не качественного товара и денег покупателю, а также осуществление иных прав потребителей); нарушает установленный порядок в сфере финансов (допуская потенциальную возможность нарушений в сфере обращения с денежной наличностью, контролируемый ЦБ РФ), тем самым создавая препятствия в осуществлении контрольных функций со стороны банковских структур; препятствует осуществлению государственных функций налоговых органов по контролю и надзору за полнотой учета денежной выручки, по соблюдению хозяйствующими субъектами порядка регистрации и применении контрольно-кассовой техники; нарушает правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

Апеллянт в жалобе также полагает, что заинтересованной стороной в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ предусмотрено, что являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 1 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

В части 2 указанной статьи предусмотрено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Следовательно, предупреждение может быть применено только за правонарушение, характеризуемое совокупностью следующих условий: совершено впервые и не привело к причинению вреда или возникновению угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, причинению имущественного ущерба.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 239-ФЗ допускалось назначение административного наказания в виде предупреждения.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 290-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (вступил в силу 15.07.2016) часть 2 статьи 14.5 КоАП РФ изложена в следующей редакции: неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее тридцати тысяч рублей.

Таким образом, назначение административного наказания в виде предупреждения исключено из части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в настоящее время альтернативного характера санкции части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, учитывая положения части 1 статьи 3.4, статей 4.1 - 4.3 КоАП РФ, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ характер и степень общественной опасности допущенного предпринимателем правонарушения, суд апелляционной инстанции установил, что совершенное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы, а охранительные нормы части 2 статьи 14.5 КоАП РФ защищают интересы граждан и государства.

При этом, ужесточая санкцию данной нормы и устанавливая минимальный размер штрафа для предпринимателей в сумме десяти тысяч рублей, федеральный законодатель принял меры, направленные на охрану общественных отношений, складывающихся в сфере торговли и финансов, исходя из реалий существующей действительности, в связи с чем избранная административным органом санкция представляется справедливой и соразмерной совершенному деянию.

Из материалов дела не усматривается очевидность избыточного ограничения прав предпринимателя, обстоятельства, имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности, апелляционным судом не установлены, назначенное предпринимателю административное наказание отвечает требованиям статей 3.1, 3.5 и 4.1 КоАП РФ и согласуется с принципами юридической ответственности, а потому оснований для изменения санкции у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что доводы заявителя, приведенные им в обоснование применения статьи 4.1.1 КоАП РФ, учитывая характер совершенного административного правонарушения, роли правонарушителя, являются необоснованными, и приходит к выводу об отсутствии оснований для замены административного штрафа на предупреждение.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ФИО1 также указывает на нарушение Инспекцией процедуры проведения проверки и вынесения оспариваемого постановления: предприниматель не был надлежащим образом уведомлен о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Апелляционная коллегия, исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, полагает их подлежащими отклонению на основании следующего.

Согласно пункту 9 Административного регламента проверяемые объекты, в отношении которых исполняется государственная функция, имеют право:

1) непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;

2) получать от специалистов Инспекции информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено Административным регламентом;

3) знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с действиями (бездействием) специалистов Инспекции.

На основании пункта 20 Административного регламента при исполнении государственной функции осуществляются следующие административные процедуры:

а) проверка выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу));

б) предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение Государственной функции;

в) рассмотрение специалистами Инспекции документов, необходимых для исполнения государственной функции;

г) проверка соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения;

д) оформление результатов исполнения государственной функции.

Основанием для начала административной процедуры по проверке выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)) (далее - кассовые чеки), является поручение на исполнение государственной функции (пункт 22).

Основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков (пункт 27).

Пунктом 11 Административного регламента предусмотрено, что исполнение государственной функции осуществляется путем проверки соблюдения проверяемым объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения. Результатом исполнения государственной функции является установление факта соблюдения (несоблюдения) проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, в случае выявления правонарушения - возбуждение и осуществление производства по делу об административном правонарушении в соответствии с КоАП РФ.

По результатам исполнения государственной функции специалистами Инспекции составляется акт проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

С учетом изложенного и в соответствии с Административным регламентом у Инспекции отсутствует обязанность по уведомлению проверяемого объекта о проведении проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

Как следует из материалов дела, уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о времени и месте рассмотрения материалов, направлены административным органом заявителю по адресу, указанному в выписке из ЕГРИП и получены последним 04.04.2017 и 15.05.2017, что подтверждается приложенными к материалам дела копиями квитанций, уведомлений, списками отправленной корреспонденции с печатью почтового отделения, а также информацией с сайта "Почта России" об отслеживании отправления с почтовым идентификатором.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что налоговый орган использовал возможные и доступные ему способы извещения лица, привлекаемого к административной ответственности.

Таким образом, Инспекцией в отношении ИП ФИО1 в полном объеме соблюдены обязанности по его извещению на всех стадиях административного производства, тогда как заявитель, уклоняясь от получения направляемой ему почтовой корреспонденции, самостоятельно не воспользовался своими правами как по участию в рассмотрении материалов дела, так и правом на представление своих пояснений в письменной форме, в том числе и ходатайства о переносе места рассмотрения материалов

Оспариваемое постановление вынесено в отсутствие предпринимателя, привлекаемого к административной ответственности, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налоговым органом соблюден установленный Административным регламентом порядок проведения проверки при осуществлении административных процедур соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, а также процедура составления протокола об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления.

Таким образом, доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Доводы апеллянта о том, что в рассматриваемом случае сотрудником Инспекции лично произведена проверочная закупка; в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно статье 13 которого налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия; следовательно, полученные в результате действий по проведению должностным лицом налоговой инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением индивидуальным предпринимателем ККМ документы не могут считаться доказательствами, полученными в соответствии с действующим законодательством и подтверждающими совершение заявителем административного правонарушения, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно Федеральному закону от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Кроме тогог,  из положений названного Федерального закона (статей 1, 2, 6, 7) следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в целях выявления, предупреждения и пресечения уголовных, но не административных правонарушений.

Согласно взаимосвязанным положениям части 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и статьи 7 Федерального закона N 54-ФЗ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований данного Федерального закона, проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков.

В силу части 2 статьи 7 Федерального закона N 54-ФЗ при осуществлении контроля и надзора, указанных в пункте 1 настоящей статьи, налоговые органы, в том числе проводят проверки оформления и (или) выдачи (направления) организацией и индивидуальным предпринимателем кассовых чеков, бланков строгой отчетности и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники и подтверждающих факт расчета между организацией или индивидуальным предпринимателем и покупателем (клиентом), в том числе путем приобретения товаров (работ, услуг), оплаты этих товаров (работ, услуг), совершения платежей (получения выплат) с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа, - контрольные закупки.

Следовательно, приобретение товара сотрудником налогового органа при проведении проверки не свидетельствует о нарушении действующего законодательства, покупка товара (заказ услуги), проведенная в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники, не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Закона о контрольно-кассовой техники, и не является оперативно-розыскным мероприятием, поэтому налоговый орган может ее проводить самостоятельно.

Данный вывод соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 29.07.2009 N 41-АД-09-3 и от 11.05.2012 N 45-АД12-4.

Таким образом, доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 211 АПК РФ если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В целом доводы апелляционной жалобы повторяют позицию предпринимателя по делу, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271, статьей 272.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд                                                         

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 сентября 2017 г. по делу № А45-14864/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.            

 

            Судья                                                                                                Н. В. Марченко