ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-22201/2021

г. Самара

19 октября  2023 года

11АП-15013/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12.10.2023

постановление в полном объеме изготовлено 19.10.2023  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Барковской О.В., Котельникова А.Г.,              

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                    ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании 12.10.2023 апелляционную жалобу Публичного акционерного общества «Корпорация ВСМПО-Ависма» на решение Арбитражного суда Самарской области от 01.08.2023 по делу №А55-22201/2021 (судья Агафонов В.В.) по иску Акционерного общества Трест «Волгасетьстрой» к Публичному акционерному обществу «Корпорация ВСМПО-Ависма», Публичному акционерному обществу «Сбербанк России» о взыскании в солидарном порядке реального ущерба в размере 19 006 028 руб. 28 коп., а также о взыскании с ПАО «Корпорация ВСМПО-Ависма» реального ущерба в размере 18 829 916 руб. 66 коп.,

и по встречному иску Публичного акционерного общества «Корпорация ВСМПО-Ависма» к Акционерному обществу Трест «Волгасетьстрой» об обязании вывезти с территории «АВИСМА» филиала ПАО «Корпорации ВСМПО-Ависма» комплект металлоконструкций, перечисленных в п.5.1 и 5.2 «Перечня нарушений по металлоконструкциям» и комплект программного обеспечения, поставленный по п.173, 174, 179 приложения №1 к соглашению,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Акционерное общество «РТСофт»,

в судебное заседание явились:

от истца - ФИО2, доверенность от 03.01.2023, паспорт, диплом, свидетельство о заключении брака,

от ПАО «Корпорация ВСМПО-Ависма»- ФИО3 доверенность от 03.09.2020, паспорт, диплом, 

от ПАО Сбербанк – ФИО4, доверенность от 26.07.2022, паспорт, диплом,

иные лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

установил:

С учетом принятых судом уточнений Акционерное общество Трест "Волгасетьстрой" обратилось  в Арбитражный суд Самарской области с иском к Публичному акционерному обществу "Корпорация ВСМПО-Ависма" и Публичному акционерному обществу "Сбербанк России" о взыскании в солидарном порядке реального ущерба в размере 19 006 028 руб. 28 коп., а также о взыскании с ПАО  "Корпорация ВСМПО-Ависма" реального ущерба в размере 18 829 916 руб. 66 коп. 

Определением Арбитражного суда Самарской области от 29.11.2021 для совместного рассмотрения с первоначальными иском принято встречное исковое заявление Публичного акционерного общества "Корпорация ВСМПО-Ависма" к Акционерному обществу Трест "Волгасетьстрой" об обязании Акционерного общества Трест "Волгасетьстрой" за свой счет вывезти с территории «АВИСМА» филиала ПАО «Корпорации ВСМПО-Ависма", расположенной по адресу Загородная ул. д.29, г.Березники, Пермский край, комплект металлоконструкций на общую сумму 18 829 916 руб. 66 коп., перечисленных в п.5.1 и 5.2 «Перечня нарушений по металлоконструкциям» и комплект программного обеспечения на общую сумму 19 006 028 руб. 20 коп., поставленный по п.173, 174, 179 приложения №1 к соглашению.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01.08.2023 первоначальные требования удовлетворены частично, с Публичного акционерного общества "Корпорация ВСМПО-Ависма"  в пользу Акционерного общества Трест "Волгасетьстрой" взысканы убытки в размере 37 777 749 руб. 61 коп. убытков, а также 199 692 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска, в остальной части в иске отказано, в иске к Публичному акционерному общество "Сбербанк России" отказано; в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Публичное акционерное общество «Корпорация ВСМПО-Ависма» (далее по тексту - ответчик) обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 01.08.2023 по делу №А55-22201/2021, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований и об удовлетворении встречных требований в полном объеме.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2023 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного заседания на 12.10.2023.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также  публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылался на несогласие с выводами судебных экспертов и суда первой инстанции о надлежащем качестве металлоконструкций и программного обеспечения; на наличие у ответчика права на отказ от некачественной продукции и на обоснованность в связи с этим требования ответчика, предъявленного к банку как к гаранту; на нарушение судом первой инстанции норм материального права. Подробно доводы ответчика изложены в тексте апелляционной жалобы.

В судебном заседании на вопрос суда ответчик пояснил, что в части отказа в удовлетворении исковых требований Акционерного общества Трест "Волгасетьстрой" заявленных к Публичному акционерному обществу "Сбербанк", решение суда им не обжалуется. Судом также установлено, что апелляционная жалоба в данной части доводов также не содержит.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку соответствующие возражения не поступили, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 01.08.2023 в обжалуемой части в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, который в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела. Ответчиком представлены возражения на отзыв, которые также приобщены к материалам дела.

Представитель Публичного акционерного общества "Сбербанк" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения сторон, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 01.08.2023 по делу № А55-22201/2021 в обжалуемой части. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Акционерным обществом Трест "Волгасетьстрой" и Публичным акционерным обществом "ВСМПО-Ависма" был заключен договор от 08.11.2019, по условиям которого истец обязался в соответствии с проектом ПАО Корпорация "ВСМПО-Ависма" и технической документацией выполнить следующие работы: поставка оборудования и материалов согласно Проекту, кроме реестра основного оборудования поставки ООО «АББ»; строительство ПС 110/10/6 кВ «Комета», двухцепной КВЛ119 кВ ПС КосмосГПП-3 и установка ячеек на ПС 220 кВ Космос; пусконаладочные работы оборудования по п. 1.2.2, подача напряжения на ПС 110/10/6 кВ «Комета» и КВЛ110 кВ ПС Космос-ГПП-3; строительство отходящих линий от ПС 110 кВ Комета (ЮНО кВ ГИП-3 - КИ-Г; ЮНО кВ ГПП-3 КП-3; КЛ19 кВ ГПП-3 - КП-4; КЛ 10 кВ ГИП-3 - КП-5; ЮНО кВ ГОИ-3 - КП-6; КЛ 10 кВ ГПП-3 - КП-7; ЮНО кВ ГПП-3 - КПП-4; КЛ6 кВ ГИП-3 - КИ21; КЛ6 В ГИП-3 - КП-23); пуско-наладочные работы оборудования, комплексные испытания Объекта; сдача законченного строительством объекта комиссии с участием органов государственного надзора, получение разрешительных документов надзорных органов на ввод Объекта в эксплуатацию.

Договором было предусмотрено авансирование ответчиком в размере 500 000 000 руб. В качестве обеспечения возврата неосвоенного аванса Акционерное общество Трест "Волгасетьстрой" получило банковскую гарантию от ПАО «Сбербанк».

Обращаясь в суд, истец указал, что 18.06.2020  ответчик в одностороннем порядке расторг договор, сославшись на нарушение правил безопасности работниками истца.

С целью определения взаимных прав и обязанностей, связанных с расторжением договора стороны заключили соглашение от 20.11.2020 об урегулировании взаимоотношений по договору подряда, которое было достигнуто в ходе досудебного урегулирования конфликта. Согласно пункту 4 соглашения в счет погашения аванса истец передает в собственность ответчика, а ответчик в срок до 25.12.2020 принимает ТМЦ (товарно-материальные ценности) общей стоимостью 184 606 048 руб. 18 коп., приобретенные истцом во исполнение договора, перечень которых указан в приложении №1 к соглашению. Закупленные истцом ТМЦ подлежат передаче ответчику с обязательным предоставлением требующегося по законодательству комплекта сопроводительной документации, подтверждающего, в том числе, без исключения, гарантийные обязательства изготовителей в отношении данных ТМЦ, паспорта и/или сертификаты качества и/или соответствия, и иные требования ответчика, указанные в приложении №1 соглашения.

Впоследствии 12.03.2021  ПАО Корпорация "ВСМПО-Ависма" обратилось к АО Трест "Волгасетьстрой" с претензией в рамках соглашения, в соответствии с которой заказчик отказывался от приемки материалов на сумму 18 829 916 руб. 66 коп. ввиду их несоответствия проекту/качеству - в отношении отдельных металлоконструкций. Кроме того, ответчик отказался принять программное обеспечение стоимостью 19 006 028 руб. 20 коп., мотивировав отказ отсутствием в передаваемых комплектах следующего ПО: Базовое и прикладное программное обеспечение контроллеров присоединений SPRECOM; ПО сервера ССПТИ Smart-server 3 шт.; SPRECOM-E редактор экранов ПУ -1 шт.; SPRECOM-E Сервисное ПО- 1 шт.; SPRECOM-E ПО конфигурирования контроллеров- 1 шт. SCADA SPRECOM-V460 Среда разработки- 1 шт.; SCADA SPRECOM CLIENT Unlimited - 6 шт.; SCADA SPRECOM-V460 SERVER Unlimited - 2 шт.; SCADA SPRECOM DDSC ПО скачивания осциллограмм- 2 шт.; SCADA SPRECOM-V460 Среда разработки- 1 шт.; SCADA SPRECOM CLIENT Unlimited -2 шт.; SCADA SPRECOM-V460 SERVER Unlimited - 2 шт. 

В связи с изложенными в претензии обстоятельствами ПАО Корпорация "ВСМПО-Ависма" потребовало возврата аванса в части непринятых ТМЦ.

После отказа истца возвратить денежные средства ответчик в рамках банковской гарантии обратился к ПАО "Сбербанк" как к гаранту с требованием платежа в размере 37835944 руб. Публичное акционерное общество "Сбербанк" 30.03.2021 исполнило требование ответчика в полном объеме.

Истец 16.04.2021 произвел возмещение гаранту в размере выплаченных по банковской гарантии денежных средств.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец указал, что действия ответчика причинили ему убытки в размере необоснованно выплаченной банку суммы, поскольку право бенефициара на получение денежных средств в соответствии с банковской гарантией возникает только в случае если, передаваемые ТМЦ не соответствуют требованиям, указанным в приложении №1, и исключительно в размере стоимости таких ТМЦ.

При этом, как указал истец, он обязан передать товары в соответствии с требованиями, указанными в Приложении №1, учитывая, что данный перечень требований носит закрытый характер и не подлежит расширительному толкованию.

На основании изложенного истец полагает, что  ответчик не может предъявлять требование о поставке ТМЦ, которые не были прямо согласованы сторонами в приложении №1 к соглашению, что претензии ПАО Корпорация "ВСМПО-Ависма" по качеству поставленных металлоконструкций и комплектности программного обеспечения необоснованны, банк при осуществлении выплаты по банковской гарантии обязано было проверить обоснованность требований ответчика, неосуществление такой проверки причинило убытки на указанную сумму.

В силу ч. 1 ст. 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является прерогативой суда, рассматривающего дело. 

Суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые нормами главы 30 и § 6 главы 23 Гражданского Кодекса Российской Федерации, а также общими нормами Кодекса.

Согласно ст. 506 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. 

Пунктом 1 ст. 518 Гражданского Кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского Кодекса Российской Федерации, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества. 

В соответствии с пунктами 1,2 статьи 475 Гражданского Кодекса Российской Федерации если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору. 

При этом согласно п. 3 ст. 475 Гражданского Кодекса Российской Федерации требования об устранении недостатков или о замене товара, указанные в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства.

Как верно отметил суд первой инстанции, соглашение между истцом и ответчиком было подписано с целью распределения уже закупленного имущества и из существа обязательства не вытекает возможность производить замену имущества по требованию заказчика, так как первоначальные отношения, в рамках которых произведена закупка, прекращены, о чем было известно ответчику на момент заключения соглашения.

Кроме того, пункт 1.4. соглашения не содержат указания на то, что Публичное акционерное общество Корпорация "ВСМПО-Ависма" может заявлять требование об устранении недостатков в ТМЦ или о замене ТМЦ на другие, а содержит указание на право заказчика требовать устранения недостатков в части сопроводительной документации. В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.03.2014 №16 "О свободе договора и ее пределах" статья 475 Гражданского Кодекса Российской Федерации о последствиях передачи покупателю товара ненадлежащего качества не исключает право сторон своим соглашением предусмотреть иные последствия названного нарушения (в том числе по-иному определить критерии существенности недостатков товара или дополнить те права, которые предоставляются данной статьей покупателю). 

Соглашение не содержит иных критериев существенности нарушений требований к качеству товара, чем предусмотрено законом. Пунктом 4 соглашения предусмотрено, что перечень имущества, передаваемого заказчику, однозначно определен в Приложении №1 к соглашению. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно принял доводы истца о том, что данное условие соглашения и перечень имущества не подлежит расширительному толкованию. 

Таким образом, отказ ответчика в принятии товарно-материальных ценностей будет являться правомерным лишь в случае, если передаваемое истцом имущество имело существенные недостатки, исключающие возможность использования товара по назначению, или если ТМЦ не соответствуют перечню имущества, определенного в Приложении №1 к соглашению. 

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что для определения законности отказа ответчика от приемки следует установит,: возможно ли использовать спорное имущество для строительства и эксплуатации электрической подстанции, в соответствии с первоначальным договором, а также соответствует ли переданное истцом имущество перечню, указанному в Приложении №1 к соглашению. 

Определением от 30.03.2022 судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «ТЕХЭКО» ФИО5, ФИО6, ФИО7

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

1. Соответствуют ли поставленные Акционерным обществом Трест "Волгасетьстрой" металлоконструкции кабельных эстакад, состоящих из 114 стоек и 24 ферм, перечисленных в «Перечне нарушений по металлоконструкциям», Корпорации, по комплектности, ассортименту, качеству, количеству, требованиям предусмотренным законодательством РФ, Договором подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, в том числе проектной и рабочей документации на подстанцию «Комета», перечисленной в Приложении №1 к Договору, заключению государственной экспертизы №59-1-1-3-3-021198-2019 от 14.08.2019, и п. 1.4 Соглашения от 20.11.2020 об урегулировании взаимоотношений по Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, и имеются ли недостатки, описанные Корпорацией в «Списке замечаний к документам о качестве, к состоянию ТМЦ и соответствию проекта» и «Отчете по результатам проверки чертежей» к письму от 27.11.2020 № ОО-14/7/10513, в актах приемки № 14, 15 от25.12.2020 и письме Корпорации №00- 14/7/01066 от 05.02.2021? 

2. Соответствует ли сопроводительная документация на металлоконструкции кабельных эстакад, состоящие из 114 стоек и 24 ферм, перечисленных в «Перечне нарушений по металлоконструкциям», предоставленная Подрядчиком в адрес Корпорации по актам приемки-передачи от 10.12.2020 и от 16.12.2020, в том числе - чертежи КМД, документы на стальные металлоконструкции и другие документы, требованиям предусмотренным законодательством РФ (т.ч. нормативно-правовым актам, упомянутым в приложении «Перечень нарушений по металлоконструкциям», Договором подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, в том числе, проектной и рабочей документации на подстанцию «Комета», перечисленной в Приложении №1 к Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, и п. 1.4 Соглашения от 20.11.2020 об урегулировании взаимоотношений по Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, и если не соответствует, то, какая именно документация, на какие стойки и фермы, и каким именно требованиям? 

3. Возможно использование опор №№ 9-20 металлоконструкций (кабельная эстакада 6 и 10 кВ) при строительстве ПС 110/10/6 кВ «Комета» на основании проектной документации? 

4. Является ли отклонение веса, толщины, металлоконструкций недостатком, который исключает использование их в строительстве ПС 110/10/6 кВ «Комета» на основании проектной документации? 

5. Являются ли недостатки сварных соединений неустранимыми, если недостатки являются устранимыми, то какова стоимость их устранения. 

6. Соответствует ли поставленное Подрядчиком по состоянию на 12.03.2021 программное обеспечение верхнего уровня АСУТП ПС 110 кВ Комета и ЦДП (ПО Сервера SCADA, АРМ) по комплектности, требованиям предусмотренным Договором, в том числе проектной и рабочей документации на АСУТП ПС 110 кВ Комета и ЦДП, перечисленной в Приложении № 1 к Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, и п. 1.4 Соглашения от 20.11.2020 об урегулировании взаимоотношений по Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, а также требованиям лицензирования программного обеспечения в Российской Федерации?

 7. Является ли поставленное Подрядчиком программное обеспечение - полным комплектом для обеспечения функционирования АСУТП ПС 110 кВ Комета и ЦДП, предусмотренным Проектной и рабочей документацией на нее, или только частью комплекта, и возможно ли использование указанного программного обеспечения по целевому назначению, определенному проектной и рабочей документации на АСУТП ПС 110 кВ Комета и ЦДП? 

В своем заключении № 1708/2022 эксперты по 6 и 7 вопросам пришли к следующим выводам: 

По вопросу 6: В результате натурного осмотра объекта исследования с выездом эксперта по адресу 

<

...> анализа полученных данных составлен список фактически поставленного программного по Договору подряда №22351А от 08.11.2019. Произведено сравнение поставленного комплекта программного обеспечения с требуемым комплектом по Проектной и Рабочей документации по строительству главной понизительной подстанции №3 для площадки АВИСМА, а также со списком, указанным в Приложении № 1 Соглашения об урегулировании взаимоотношений по Договору подряда №22351А от 08.11.2019. Результат исследования занесен в Таблицу №1. 

На основании полученных данных экспертом сделан вывод, что фактически поставленное подрядчиком программное обеспечение не соответствует по комплектности требованиям предусмотренным Договором подряда №22351А от 08.11.2019, в том числе проектной и рабочей документации на АСУТП ПС ПО кВ Комета и ЦДЛ, перечисленной в Приложении № 1 к Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, и Приложению №1 Соглашения от 20.11.2020 об урегулировании взаимоотношений по Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019. Программное обеспечение с технической точки зрения и действующих нормативных актов Российской Федерации не подлежит лицензированию. Понятие «лицензионное программное обеспечение» связано с определением лицензионного договора (право использования результата интеллектуальной деятельности). Исследование программного обеспечения в части определения и установления права на использование экспертом не осуществлялось, т.к. данный вопрос является правовым и выходит за рамки познаний технического специалиста (эксперта). 

По вопросу 7: По результатам исследования экспертам установлено, что поставленное Подрядчиком программное обеспечение не соответствует по комплектности требованиям проектной и рабочей документации на АСУТП ПС ПО кВ Комета и ЦДЛ. Т.е. Подрядчиком поставлено необходимое программное обеспечение частично. Для обеспечения функционирования АСУ ТП ПС 110 кВ Комета и ЦДП, согласно Проектной и Рабочей документации, требуется полный комплект. По результатам натурного осмотра, фактически поставленного Подрядчиком программного обеспечения, не выявлены номенклатурные отклонения, т.е. фактически поставленное Подрядчиком программное обеспечение может быть использовано по целевому назначению, определенному проектной и рабочей документацией на АСУ ТП ПС 110 кВ Комета и ЦДП при условии полного комплекта необходимого программного обеспечения. 

На вопросы суда с 1-го по 5-ый эксперты ответ не дали, ввиду увольнения экспертов, о чем экспертное учреждение уведомило суд. 

В связи с тем, что экспертами не были даны ответы на все поставленные судом вопросы, определением суда от 13.02.2023 была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «Бюро судебных экспертиз и независимой оценки» ФИО8, ФИО9, ФИО10

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли поставленные Акционерным обществом Трест "Волгасетьстрой" металлоконструкции кабельных эстакад, состоящих из 114 стоек и 24 ферм, перечисленных в «Перечне нарушений по металлоконструкциям», Корпорации, по комплектности, ассортименту, качеству, количеству, требованиям предусмотренным законодательством РФ, Договором подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, в том числе проектной и рабочей документации на подстанцию «Комета», перечисленной в Приложении №1 к Договору, заключению государственной экспертизы №59-1-1-3-3-021198-2019 от 14.08.2019, и п. 1.4 Соглашения от 20.11.2020 об урегулировании взаимоотношений по Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, и имеются ли недостатки, описанные Корпорацией в «Списке замечаний к документам о качестве, к состоянию ТМЦ и соответствию проекта» и «Отчете по результатам проверки чертежей» к письму от 27.11.2020 № ОО-14/7/10513, в актах приемки № 14, 15 от25.12.2020 и письме Корпорации №00- 14/7/01066 от 05.02.2021?

2. Соответствует ли сопроводительная документация на металлоконструкции кабельных эстакад, состоящие из 114 стоек и 24 ферм, перечисленных в «Перечне нарушений по металлоконструкциям», предоставленная Подрядчиком в адрес Корпорации по актам приемки-передачи от 10.12.2020 и от 16.12.2020, в том числе - чертежи КМД, документы на стальные металлоконструкции и другие документы, требованиям предусмотренным законодательством РФ (т.ч. нормативно-правовым актам, упомянутым в приложении «Перечень нарушений по металлоконструкциям», Договором подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, в том числе, проектной и рабочей документации на подстанцию «Комета», перечисленной в Приложении №1 к Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, и п. 1.4 Соглашения от 20.11.2020 об урегулировании взаимоотношений по Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, и если не соответствует, то, какая именно документация, на какие стойки и фермы, и каким именно требованиям? 

3. Возможно использование опор №№ 9-20 металлоконструкций (кабельная эстакада 6 и 10 кВ) при строительстве ПС 110/10/6 кВ «Комета» на основании проектной документации? 

4. Является ли отклонение веса, толщины, металлоконструкций недостатком, который исключает использование их в строительстве ПС 110/10/6 кВ «Комета» на основании проектной документации? 

5. Являются ли недостатки сварных соединений неустранимыми, если недостатки являются устранимыми, то какова стоимость их устранения. 

В заключении № 1-986 от 30.05.2023, поступившем в материалы дела даны следующие ответы на поставленные судом вопросы: 

1. Поставленные Акционерным обществом Трест «Волгасетьстрой» металлоконструкции кабельных эстакад, состоящих из 114 стоек и 24 ферм, перечисленных в «Перечне нарушений по металлоконструкциям», Корпорации, по комплектности, ассортименту, качеству, количеству, требованиям предусмотренным законодательством РФ, Договором подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, в том числе проектной и рабочей документации на подстанцию «Комета», перечисленной в Приложении № 1 к Договору, заключению государственной экспертизы № 59-1-1-3-3- 021198-2019 от 14.08.2019, и п. 1.4 Соглашения от 20.11.2020 об урегулировании взаимоотношений по Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, и имеются ли недостатки, описанные Корпорацией в «Списке замечаний к документам о качестве, к состоянию ТМЦ и соответствию проекта» и «Отчете по результатам проверки чертежей» к письму от 27.11.2020 № ОО-14/7/10513, в актах приемки № 14, 15 от 25.12.2020 и письме Корпорации № 00-14/7/01066 от 05.02.2021, металлоконструкции кабельных эстакад, состоящих из 114 стоек и 24 ферм соответствуют по количеству, ассортименту и геометрическим параметрам (высота, примененный металлопрокат) указанным в проектной документации. Не соответствуют теоретическим массам, указанным в Паспортах качества и Проектной документации. Сварные соединения частично выполнены с нарушением п. 4.10.8 ГОСТ 23118-2012 «Конструкции стальные строительные. Общие технические условия». На металлоконструкциях СЭММд 4/10, СЭММ У2, СЭММд 4/12 отсутствует маркировка изделий, что нарушает п. 4.14 ГОСТ 23118-2012 «Конструкции стальные строительные. Общие технические условия».

2. Сопроводительная документация на металлоконструкции кабельных эстакад, состоящие из 114 стоек и 24 ферм, перечисленных в «Перечне нарушений по металлоконструкциям», предоставленная Подрядчиком в адрес Корпорации по актам приемки-передачи от 10.12.2020 и от 16.12.2020 соответствует требованиям предусмотренным законодательством РФ (т.ч. нормативно-правовым актам, упомянутым в приложении «Перечень нарушений по металлоконструкциям», Договором подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, в том числе, проектной и рабочей документации на подстанцию «Комета», перечисленной в Приложении № 1 к Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019, и п. 1.4 Соглашения от 20.11.2020 об урегулировании взаимоотношений по Договору подряда на выполнение работ № 22351А от 08.11.2019. Проектная документация Шифр 200-016-ЭК изм.4 (2.562-КМЗ-КМД), Шифр 200-016-4- КМ изм.2 (2.562-КМЗ-КМД), Шифр 200-016-5-КМ (2.562-КМЗ-КМД) соответствует СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87», за исключением указания на листе 1, способа обработки соприкасающихся поверхностей в соответствии с п.п. 4.6.2 СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87». 

3. Использование опор № № 9-20 металлоконструкций (кабельная эстакада 6 и 10 кВ) при строительстве ПС 110/10/6 кВ «Комета» на основании проектной документации, возможно. 

4. Отклонение теоретического веса металлоконструкций не является недостатком, который исключает использование их в строительстве ПС 110/10/6 кВ «Комета» на основании проектной документации. Отклонение в толщине профиля металлоконструкций отсутствует. 

5. Недостатки сварных соединений металлоконструкций являются устранимыми стоимость устранения составляет 58 195 руб. 25 коп.

Суд апелляционной инстанции, исследовав экспертные заключения, пришел к выводу о том, что предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации оснований для назначения повторной или дополнительной экспертизы в рассматриваемом случае не имелось, поскольку сомнений в обоснованности заключений у суда не возникло; надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертами методике исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперты пришли к неправильным выводам, ответчиком не представлено (ст. 9, ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности или недействительности экспертного заключения.

Доводы ответчика относительно того, что экспертами исследована ненадлежащая проектная документация, судом первой инстанции отклонены правомерно, поскольку все документы, направлявшиеся экспертам для производства экспертизы, были представлены сторонами по делу, в том числе и ответчиком. Каких-либо возражений относительно направляемых экспертам документов ответчик не заявлял. Также суд первой инстанции, проверяя возражения ответчика, установил, что из экспертного заключения усматривается тот факт, что эксперт проверил, соответствуют ли фактические характеристики металлоконструкций проектным значениям, и пришел к выводу об их соответствии. При этом экспертом производился фактический осмотр металлоконструкций и их замер. 

Доводы ответчика о том, что замеры противоречат данным испытательной лаборатории ООО «Арина» в части толщины стенок конструкций, судом отклонены, поскольку, как усматривается из заключений ООО «Инженерно-Консультационный центр «Арина» от 07.10.2022 толщина стенок металлоконструкций в них не указана. 

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в назначении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции в силу вышеизложенного также не усмотрел оснований для удовлетворения заявленного ответчиком при рассмотрении апелляционной жалобы ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы.

Из указанного выше экспертного заключения № 1-986 от 30.05.2023, признанного судом надлежащим доказательством по делу, следует, что, несмотря на наличие некоторых недостатков, спорные металлоконструкции пригодны для строительства ПС 110/10/6 кВ «Комета», поскольку недостатки являются несущественными и устранимыми. Стоимость устранения недостатков составляет 58 195 руб. 25 коп. 

Из представленных к первоначальной экспертизе заключений ООО «Инженерно-консультационный центр «Арина» от 07.10.2022 №№ с 22.189-2 ВИК по 22.189-6 ВИК усматривается наличие недостатков в металлоконструкциях, однако во всех примечаниях и рекомендациях по устранению сделана отметка «ремонт», то есть все недостатки сварных соединений являются устранимыми, что согласуется с выводами судебной экспертизы.

 Во внесудебном исследовании, проведенном по заказу истца (№ 524 от 21.12.2022 года, выполненном АНО "ПЛСЭ") эксперт также пришел к выводу о том, что все недостатки металлоконструкций являются устранимыми. 

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Проанализировав вышеизложенные доказательства  в их совокупности,  суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции  о том, что недостатки металлоконструкций, на которые ссылался ответчик как на основание отказа от приемки спорных металлоконструкций, не исключают возможность их использования при строительстве электрической подстанции в соответствии с проектной документацией.

На основании изложенного, суд пришел к правильному выводу о том, что требование Публичного акционерного общества "Корпорация ВСМПО-Ависма" о выплате банковской гарантии по возмещению стоимости металлоконструкций являлось необоснованным, что привело к причинению убытков истцу.

При определении размера убытков суд первой инстанции исходил из того, что из стоимости металлоконструкций 19 006 028 руб. 20 коп. необходимо вычесть стоимость устранения их недостатков 58 195 руб. 25 коп. Таким образом, размер убытков истца в данной части составляет 18 947 832 руб. 95 коп.

Отказ от приемки программного обеспечения на сумму 19 006 028 руб. 20 коп. ответчик мотивировал тем, что комплект передаваемого программного обеспечения не содержит следующие позиции: базовое и прикладное программное обеспечение контроллеров присоединений SPRECOM; ПО сервера ССПТИ Smart-server 3 шт.; SPRECOM-E редактор экранов ПУ -1 шт.; SPRECOM-E Сервисное ПО- 1 шт.; SPRECOM-E ПО конфигурирования контроллеров- 1 шт. SCADA SPRECOM-V460 Среда разработки- 1 шт.; SCAD A SPRECOM CLIENT Unlimited - 6 шт.; SCADA SPRECOM-V460 SERVER Unlimited - 2 шт.; SCADA SPRECOM DDSC ПО скачивания осциллограмм- 2 шт.; SCADA SPRECOM-V460 Среда разработки- 1 шт.; SCADA SPRECOM CLIENT Unlimited -2 шт.; SCADA SPRECOM-V460 SERVER Unlimited - 2 шт. 

Судом установлено, что в материалах дела имеются доказательства того, что часть требуемого ответчиком программного обеспечения, а именно: базовое и прикладное программное обеспечение контроллеров присоединений SPRECOM; ПО сервера ССПТИ Smart-server 3 шт.; SPRECOME редактор экранов ПУ -1 шт.; SPRECOM-E Сервисное ПО - 1 шт.; SPRECOM-E ПО конфигурирования контроллеров - 1 шт, было передано ответчику, что подтверждается с актом приема-передачи имущества (т. 1 л.д. 29). 

Факт передачи также был установлен заключением ООО "ТЕХЭКО" №1708/2022, составленным по результатам судебной экспертизы (таблица 1 экспертного заключения). 

Третье лицо Акционерное общество "РТСофт", которое является поставщиком спорного программного обеспечения, пояснило, что остальное программное обеспечение является SCADA- системой - программным обеспечением, задача которого "связать" все контроллеры и человека за пультом управления. При этом SCADA-система является самостоятельным пакетом программного обеспечения, то есть выбор той или иной SCADA-системы не зависит ни от выбора контроллеров, ни от выбора сервисного программного обеспечения. Первоначально в соответствии с условиями основного договора к поставке предполагалась SCADA SPRECON-V460 (в качестве SCADA-системы). По требованию ПАО "Корпорация "ВСМПО-Ависма" ООО "РТСофт" остановило поставку программного обеспечения до того, как была осуществлена поставки SCAD А- системы. В связи с чем, для проверки работоспособности сервисного программного обеспечения и поставленного оборудования ООО "РТСофт" бесплатно поставило "ОИК Диспетчер НТ" - аналог требуемого программного обеспечения. При этом использование в составе АСУТП в качестве SCADA-системы "ОИК Диспетчер НТ" подтверждается эксплуатационной документацией (равно как и SCADA SPRECON-V460). Обе SCADA-системы полностью совместимы с поставленным программным обеспечением и оборудованием, в связи с чем ни у одной из этих SCADA-систем нет преимуществ перед другой. И SCADA-система, и сервисное программное обеспечение не являются неделимым программным обеспечением, а представляет из себя структуру из самостоятельных пакетов программного обеспечения. 

Таким образом, судом установлено, что поставленное истцом программное обеспечение возможно использовать по назначению без поставки дополнительного программного обеспечения. При том, что запрашиваемое ответчиком дополнительное программное обеспечение является самостоятельным комплектом.

К договору поставки применяются также нормы  § 1 главы 30 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если иное не установлено правилами о договорах поставки (§ 3 главы 30 Кодекса). Поскольку в отношении предмета договора поставки специальными правилами не установлено иное, при согласовании данного условия сторонам договора следует руководствоваться общими положениями о договорах купли-продажи (статьи 455, 465 ГК РФ). 

В соответствии с указанными статьями Гражданского Кодекса Российской Федерации условия договора поставки о предмете (товаре) считаются согласованными, если позволяют определить наименование и количество товара. 

В пункте 1.4. Соглашения специально оговорено, что все требования к товарно-материальным ценностям указаны в Приложении №1 к соглашению, носят закрытый характер и толкуются буквально. 

Таким образом, перечень товарно-материальных ценностей, являясь предметом договора поставки, индивидуально определен и может толковаться только буквально. 

Перечень имущества, приведенный в Приложении №1 к соглашению, не содержит программное обеспечение, которое дополнительно было запрошено ответчиком. В этой связи суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика о том, что поставка требуемого последним программного обеспечения была согласована сторонами в приложении к основному договору. Приходя к такому выводу суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

Пункт 174 (содержащий перечень программного обеспечения, подлежащего передаче заказчику) Приложения №1 к соглашению не может толковаться без взаимосвязи с пунктом 1.2. соглашения, который регулирует порядок принятия работ, выполненных истцом с указанием на то, что эти работы выполнялись в соответствии с договором подряда, и не свидетельствует о том, что перечень ТМЦ, передаваемых в соответствии с соглашением, должен быть идентичен перечню ТМЦ по основному договору. Соглашение заключено сторонами именно в целях завершения взаимоотношений сторон, исходя из фактически закупленного истцом имущества.

Судом также было принято во внимание, что достигнутые договоренности об изменении стоимости программного обеспечения также были зафиксированы сторонами в Соглашении об урегулировании взаимоотношений по Договору подряда №22351А от 08.11.2019, а именно:Приложением № 1 (пункты 174 и 179) были внесены следующие изменения: - в графе «Наименование материала» отсутствует ПО (SCADA SPRECON-V460 Среда Разработки, SCADA SPRECON-V460 Client Unlimited, SCADA SPRECON-V460 SERVER Unlimited, SCADA SPRECON-V460 DDSC ПО скачивания осциллограмм. - в графе «Договорная стоимость с учетом НДС, руб.» стоимость программного обеспечения суммарно уменьшена на 5 000 000 рубю в сравнении со стоимостью по договору подряда. 

Не противоречат данным выводам и результаты судебной экспертизы ООО "ТЕХЭКО" №1708/2022. Так, судебным экспертом установлено, что в соответствии с Приложением №1к соглашению подрядчик (АО Трест "Волгасетьстрой") должен был поставить следующее программное обеспечение:

 В соответствии с пунктом 173: Базовое и прикладное программное обеспечение контроллеров присоединений SPRECON. В соответствии с пунктом 174: ПО Сервера SCADA, АРМ: ПО сервера ССПТИ SMARTSERVER (SPRECON) - 3 шт.; Microsoft Windows Server 2016 Standard Core - 2 шт.; Microsoft Windows 1 0 - 4 шт.; Office для дома и бизнеса 2016-6 шт.; Антивирус KASPERSKY ENDPOINT SECURITY ДЛЯ БИЗНЕСА - 6 шт.; WinRAR -3 шт.; Standard License - 4 шт.; SPRECON-E Редактор экранов ПУ (SPRECON) -1 шт.; SPRECON-E Сервисное ПО (SPREON) - 1 шт.; SPRECON-E ПО конфигурирования контроллеров (SPRECON) -1 шт. 

В соответствии с пунктом 179: Microsoft Windows Server 2016 Standard Core - 2 шт.; Microsoft Windows 10-2 шт.; Office для дома и бизнеса 2016 - 2 шт.; Антивирус KASPERSKY ENDPOINT SECURITY ДЛЯ БИЗНЕСА - 2 шт.; WinRAR - 3 шт.; Standard License - 2 шт. 

При этом также эксперт установил, что по результатам натурного осмотра, фактически поставленного программного обеспечения, не выявлены номенклатурные отклонения, то есть фактически поставленное  истцом программное обеспечение может быть использовано по целевому назначению, определенному проектной и рабочей документацией при условии полного комплекта необходимого программного обеспечения (страница 38 Заключения).

Таким образом, истцом передано именно то программное обеспечение, которое было согласовано сторонами в Приложении №1 к соглашению. При этом факт того, что в отсутствие ПО (SCADA SPRECON-V460 Среда Разработки, SCADA SPRECON-V460 Client Unlimited, SCADA SPRECON-V460 SERVER Unlimited, SCADA SPRECON-V460 DDSC) система не является работоспособной, в данном случае не имеет правового значения, поскольку в соглашении стороны определили конкретный перечень программного обеспечения, и истцом обязанность по его передаче была исполнена. 

Указание на необходимость предоставления указанного выше спорного программного обеспечения в соглашении отсутствует.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерности отказа ПАО "Корпорация "ВСМПО-Ависма" в принятии программного обеспечения в размере стоимости 19 006 028 руб. 20 коп. и, как следствие, к правильному выводу о том, что требование ПАО "Корпорация ВСМПО-Ависма" о выплате банковской гарантии по возмещению стоимости программного обеспечения также являлось необоснованным, что привело к причинению истцу убытков в размере 19006028 руб. 20 коп.

Признание требований истца, предъявленных к ответчику обоснованными, исключает удовлетворение встречного иска об обязании Акционерного общества Трест "Волгасетьстрой" за свой счет вывезти с территории «АВИСМА» филиала ПАО «Корпорации ВСМПОАвисма" комплект металлоконструкций на общую сумму 18829916 руб. 66 коп., перечисленных в п.5.1 и 5.2 «Перечня нарушений по металлоконструкциям» и комплект программного обеспечения на общую сумму 19 006 028 руб. 20 коп., поставленный по п.173, 174, 179 приложения №1 к соглашению. В этой связи во встречном иске отказано правомерно.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Не полное отражение в обжалуемых судебных актах всех имеющихся в деле доказательств либо доводов стороны не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки (определение Верховного суда Российской Федерации от 30.08.2017 № 305-КГ17-1113).

По существу доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию ответчика с выводами суда о фактических обстоятельствах дела, несогласию с выводами экспертов и к иной оценке представленных в материалы дела доказательств, что не может служить основанием для отмены судебного акта.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба содержит доводы, не опровергающие выводы суда первой инстанции, доводы жалобы направлены на их переоценку с целью установления иных обстоятельств, которые опровергаются материалами дела. В этой связи, учитывая отсутствие нарушений, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта по ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Самарской области от 01.08.2023 по делу №А55-22201/2021  в обжалуемой части является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба - не подлежащей удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по оплате государственной пошлины за ее рассмотрение относятся на ответчика и понесены им при предъявлении апелляционной жалобы. 

В связи с тем, что в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы было отказано и судебная экспертиза в рамках рассмотрения апелляционной жалобы не назначалась, денежные средства в размере 1 200 000 руб., внесенные Публичным акционерным обществом «Корпорация ВСМПО-Ависма» на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда платежным поручением № 5530 от 04.10.2023, подлежат возврату плательщику.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 01.08.2023 по делу № А55-22201/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Публичному акционерному обществу «Корпорация ВСМПО-Ависма» с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 1 200 000 руб., перечисленные по  платежному поручению № 5530 от 04.10.2023.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                   Т.И. Колодина

 

Судьи                   О.В. Барковская

                А.Г. Котельников