Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-214718/19-17-1785

г. Москва

20 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 декабря 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено  20 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Поляковой А.Б. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 8019 дело по заявлению ОАО «РЖД» (адрес: 107174, 

<

...>) к Федеральной антимонопольной службе России (адрес: 125993, г. Москва, Д-242, ГСП-3, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

третье лицо: ООО «СНАБУС» (адрес: 119620, 

<

...>, пом. 14А, комн.1)

о признании недействительными пункты 2-7 мотивировочной части и пункты 2,4 резолютивной части решения ФАС России от 16.05.2019г. № 223ФЗ-500/19

при участи представителей: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 24.06.2019 № 365-ДП, диплом, от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 15.10.2019 № АД/89652/19, диплом, от третьего лица: неявка, извещено.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее – Заявитель, Общество, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 2-7 мотивировочной части и пунктов 2,4 резолютивной части решения ФАС России от 16.05.2019г. № 223ФЗ-500/19.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность обоснованность оспариваемого решения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела,  Комиссией Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) вынесено решение от 16.05.2019 №223ФЗ-500/19 (далее – решение) по жалобе ООО «СНАБУС» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме №127/ОКЭ-ЦДИ/19 на право заключения договора выполнения работ по текущему содержанию пути для нужд Восточно-Сибирской дирекции инфраструктуры (далее – закупка, конкурс), в соответствии с которым указанная жалоба признана необоснованной (пункт 1 резолютивной части решения).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках). 

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 резолютивной части решения  материалы дела от 16.05.2019 № 223ФЗ-500/19 переданы должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ОАО «РЖД» не согласившись с обжалуемым решением в части пунктов 2-7 мотивировочной части, пунктов 2 и 4 резолютивной части решения, считая их подлежащими признанию недействительными, поскольку в указанной части решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, не основано на фактических обстоятельствах дела, а также нарушающими права и законные интересы Заявителя, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением. 

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

Правила рассмотрения жалоб, установленные ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) согласно пункту 1 части 1 данной статьи, применяются при рассмотрении различного рода жалоб, в том числе при обжаловании действий (бездействия) при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Соответственно, помимо рассмотрения жалоб на закупки, проведенные в соответствии с Законом о закупках, согласно ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в указанном порядке также рассматриваются жалобы на иные процедуры закупок, торгов. Данная статья предусматривает общий порядок рассмотрения таких жалоб с применением особенностей, предусмотренных конкретными специализированными законами.

Закупки ОАО «РЖД» регулируются Законом о закупках, который является специализированным отраслевым федеральным законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2-7 мотивировочной части и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы ООО «СНАБУС», нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках. 

При этом указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования. 

Верховный суд в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного 16.05.2018, указал: «При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб».

В нарушение вышеуказанных положений законодательства ФАС России выявил в требованиях и условиях документации о закупке, которые не входили в предмет жалобы ООО «СНАБУС», нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Вместе с тем, в обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

В частности, ФАС России в обжалуемом решении указывает в качестве нарушений следующие действия ОАО «РЖД»:

Право заказчика запросить информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг требованиям документации (пункт 3.6.11 документации).

В соответствии с пунктом 3.6.11 документации заказчик вправе до даты подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии  с пунктом 204 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации. 

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено. 

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Правомерность установления указанного требования подтверждается и судебной практикой, в частности, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 по делу №А40-56241/17.

Таким образом, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 3.6.11 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

Условие о предоставлении информации о бенефициарах (пункт 3.17.1 документации).

В соответствии с пунктом 3.17.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения председателя Правительства Российской Федерации ФИО4 от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 (далее – Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести  изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке, иные нормативные документы ОАО «РЖД» и конкурсную документацию включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников. Данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 №108н и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Таким образом, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 3.17.1 документации.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

Правомерно установлено и условие о предоставлении банковской гарантии из перечня банков (пункты 3.16.6 документации).

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке. 

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки. 

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.6, 3.16.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 3.16.6 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных перечне банков, представленном на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.16.8 документации.

Согласно пункту 3.16.8 документации победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), согласовывает банковскую гарантию с заказчиком, направив проект банковской гарантии либо банковскую гарантию заказчику. Победитель, участник конкурса, с которым принято решение заключить договор, вправе инициировать процедуру согласования банковской гарантии с даты размещения итогового протокола на сайтах.

Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников. 

Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право представить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в установленном перечне банков.

ФАС России в обжалуемом решении указывает, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения таких обязательств. 

Указанные доводы суд считает необоснованными, поскольку предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Основанием для установления перечня банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» №640р от 29.03.2010  «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств. 

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета. 

Таким образом, заказчик правомерно и обоснованно установил требования к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пункте 3.16.6, 3.16.8 документации.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

Требование о наличии у участников опыта (пункт 1.9.1 документации) установлено обоснованно.

В соответствии с пунктом 1.9.1 документации участник должен иметь опыт по текущему содержанию и/или капитальному ремонту железнодорожного пути, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в техническом задании - приложении № 1.1 конкурсной документации. 

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; акты о выполнении работ; договоры на выполнение работ, (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.). 

Обжалуемым решением ФАС России делает вывод о наличии нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях  ОАО «РЖД» по установлению данного требования. 

Вместе с тем, пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам закупки. Поскольку в документации установлены необходимые требования в отношении участников закупки, при этом не нарушены какие-либо требования Закона о закупках и иных нормативных актов в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, в действиях ОАО «РЖД» при проведении конкурса отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Требование пункта 1.9.1 документации установлено в полном соответствии с подпунктом 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что наличие опыта оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по содержанию или ремонту железнодорожного пути приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности. Поскольку услуги, являющиеся предметом закупки, будут оказываться непосредственно на участках железной дороги, качество и своевременность их оказания непосредственно повлияет на бесперебойное и безопасное движение железнодорожного транспорта.

Данное требование предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента выполнить работы надлежащего качества в необходимом объеме в установленные сроки. Также информация об опыте служит показателем активности участника на соответствующем рынке. Соответствие данному требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом. 

Правомерность действий заказчика по установлению в документации требования о наличии опыта по предмету закупки подтверждается и судебными актами, где предметом рассмотрения стало установление такого требования при проведении закупок в порядке, предусмотренном Законом о закупках: постановления Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019 по делу №А40-181267/18, от 14.06.2019 по делу №А40-206615/18, от 19.03.2019 по делу №А40-138431/18, от 11.03.2019 по делу №А40-53746/18, от 17.09.2018 по делу №А40-237083/17.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта оказания услуг по предмету закупки является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, в указанных действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административного правонарушения, которое заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, заказчиком не допущены вышеуказанные нарушения при проведении закупки, иное решением не подтверждается, поскольку в нем отсутствует какое-либо обоснование нарушения предусмотренных законодательством требований к содержанию документации содержанием пункта 1.9.1 документации.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлено требование о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки.

Установление антидемпинговых мер при оценке заявок (пункт 1 приложения №1.4 к документации).

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктам 13, 14 пункта 243 Положения о закупке ОАО «РЖД» в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок.

В приложении №1.4 к конкурсной документации изложены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе. В соответствии с пунктом 1 приложения №1.4 к документации оценка заявок по критерию «Цена договора» осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, в следующем порядке.

Заявкам участников, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на размер, превышающий установленный в пункте 1.4 конкурсной документации, а именно на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «Цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по приведенной  формуле не оцениваются.

В соответствии с пунктом 230 Положения о закупке заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе, порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, которые предлагают такую цену договора, что заведомо не позволит им выполнить работы по предлагаемой цене. Такое ценовое предложение является незаконным демпингом, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет недобросовестного снижения цены, что недопустимо в соответствии с действующим законодательством.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога приводит к снижению качества выполняемых работ, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию «Цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке, поскольку цена договора является наиболее значимым критерием оценки.

Установленный конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию цена договора позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения. 

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Антимонопольный орган утверждает, что такая оценка нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Требования указанных норм заключаются в обязательном установлении в документации критериев и порядка оценки заявок, что в полной мере соблюдено заказчиком. 

Также ФАС России делает вывод о наличии в действиях заказчика признаков административного правонарушения, выражающегося в несоблюдении требований к содержанию документации о закупке (часть 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ), однако, не указывает, какие именно требования нарушены ОАО «РЖД» при установлении указанного критерия оценки.

Антимонопольный орган считает, что вышеуказанный порядок оценки по критерию «Цена договора» не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения. 

Подобные выводы антимонопольного органа также являются необъективными, что свидетельствует о неправомерном вменении  ОАО «РЖД» данных нарушений. Устанавливая данный критерий, заказчик не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств. 

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены участником (демпинга) может являться нерентабельность оказываемых услуг, снижение требуемого количества и качества оказываемых услуг. 

Таким образом, не соответствуют действительности выводы  ФАС России о признании указанного довода жалобы обоснованным и о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Условие о запрете привлечения третьих лиц к выполнению работ (пункт 1.2 проекта договора) соответствует требованиям действующего законодательства.

В пункте 1.2 проекта договора отсутствует условие, вменяемое ОАО «РЖД» как нарушающее часть 1 статьи 2 Закона о закупках и заключающееся в запрете на привлечение третьих лиц к выполнению работ.

Согласно пункту 1.2 проекта договора содержание Работ, их результаты и требования к ним изложены в Техническом задании (приложение № 1) и Регламенте взаимодействия Центральной дирекции инфраструктуры – филиала ОАО «РЖД» с подрядными организациями при выполнении Работ по текущему содержанию пути и сооружений, утвержденным распоряжением Центральной дирекции инфраструктуры от «29» января 2018 г. № ЦДИ-33/р (приложение № 2).

Следовательно, условие, предусмотренное пунктом 1.2 проекта договора, никак не ограничивает участника закупки в привлечении третьих лиц к выполнению работ, а определяет содержание работ и требования к ним.

Также следует отметить, что условия, указанные в проекте договора, не относится к требованиям аукционной документации или порядку и условиям проведения закупки, не являются основанием для отклонения заявок участников и не являются критерием оценки или квалификационным требованием, они действуют исключительно на стадии исполнения уже заключенного по итогам аукциона договора. 

Вышеизложенное свидетельствует о том, что ФАС России, вынося оспариваемое решение, вышла за пределы своей компетенции, установленные частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, и осуществила вмешательство в предпринимательскую и хозяйственную деятельность юридического лица при отсутствии правовых оснований. 

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия в проекте договора не соответствует действительности.

Обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку пунктом 2 резолютивной части решения Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал и которые не являлись предметом обжалования. 

Кроме того, в действиях ОАО «РЖД» в соответствии с пунктом 4 резолютивной части решения выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в связи с чем права заявителя также являются нарушенными (вывод подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2017 по делу №А40-178958/16). 

Таким образом, обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО «РЖД», предоставленные статьей 1 Закона о закупках.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативным правовым актом, который не обоснован, не соответствует закону и вынесен за пределами компетенции антимонопольного органа. 

Следовательно, признание недействительными пунктов 2 - 7 мотивировочной части, пунктов 2 и 4 резолютивной части решения повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемой части решения, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела.

Обжалуемое в части решение ФАС России нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД». Также обжалуемым решением заявителю вменяются нарушения требований законодательства, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано.

Кроме того, оспариваемые решение создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением ФАС России, принятым с превышением полномочий.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

В связи с вышеизложенным, требования заявителя подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ

РЕШИЛ:

Признать недействительными пункты 2-7 мотивировочной части, пункты 2, 4 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы России от 16.05.2019г. № 223ФЗ-500/19.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                               А.Б. Полякова