1133/2024-3666(2) 

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09 e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула Дело № А23-1311/2021  

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2024  Постановление изготовлено в полном объеме 06.02.2024  

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  судьи Дайнеко М.М., судей Капустиной Л.А. и Мосиной Е.В., при ведении протокола  судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, в отсутствие сторон,  извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, рассмотрев в  открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Гранд Капитал» на решение Арбитражного суда Калужской области  от 26.10.2023 по делу № А23-1311/2021 (судья В.В. Жадан), принятое по иску общества с  ограниченной ответственностью «ИСБ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к  обществу с ограниченной ответственностью «Гранд Капитал» (г. Калуга,  

ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьих лиц, не  заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с  ограниченной ответственностью «РОТОНДА» (г. Москва), общества с ограниченной  ответственностью «Энергоспецстрой» (г. Москва), общества с ограниченной  ответственностью «Горстрой 22» (г. Москва) о расторжении договора подряда, взыскании  денежных средств, встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Гранд  Капитал» к обществу с ограниченной ответственностью «ИСБ» о взыскании 259 700 руб.,  

УСТАНОВИЛ:

указанным решением заменен истец по делу № А23-1311/2021 общество с ограниченной  ответственностью «ИСБ» на общество с ограниченной ответственностью «Горстрой 22»,  первоначальный иск удовлетворен частично, во встречном отказано, ответчик -  

ООО «ГрандКапитал» по первоначальному иску обратился с апелляционной жалобой о  его отмене, считает, что заключение экспертизы не несет в себе доказательственное  

значение о нарушениях при производстве работ выполненных ООО «ГрандКапитал», в  связи с чем необоснованно предъявлено требование о взыскании денежных средств за  проведение экспертизы. Заявитель жалобы не согласен с выводами экспертизы.  

От общества с ограниченной ответственностью «Горстрой 22», общества с  ограниченной ответственностью «ИСБ» поступили отзывы на апелляционную жалобу, в  которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а  апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции представителей не направили.  

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к  следующим выводам.  

Судом первой инстанции, в соответствии с ч. 1 ст. 48 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации произведена истца- общества с  ограниченной ответственностью «ИСБ» на общество с ограниченной ответственностью  «Горстрой 22».  

Как следует из материалов дела, 08 августа 2020 года между обществом с  ограниченной ответственностью «ИСБ», именуемое в дальнейшем «истец», в лице  генерального директора ФИО2, действующей на основании  Устава, с одной стороны, и общество с ограниченной ответственностью «Гранд Капитал»,  именуемое в дальнейшем «ответчик», в лице генерального директора ФИО3, действующего на основании Устава, с другой стороны, вместе далее  именуемые «стороны», заключен договор подряда № 19/08/2020 (далее договор)  приложение 3.  

Согласно п. 1.1-1.3 предметом договора является: выполнение ответчиком  отделочных работ на объекте, находящемся по адресу: 

<

...>, в объемах, сроках и по стоимости, согласованных сторонами в договоре.  

Истец обязуется принять и оплатить работы, указанные в п. 1.1 договора (далее -  работы) в размере и сроки, установленные указанным договором.  

Перечень и объем работ, выполняемых подрядчиком в соответствии с п. 1.1  договора, определен в предварительном сметном расчете (приложение № 1 к настоящему  договору).  

Точный объем работ определяется по результатам замеров фактически  выполненных объемов работ, на основании заключенного сторонами дополнительного  соглашения к договору.  

Согласно п.2.1. договора стоимость работ по договору рассчитана на основании  предварительного сметного расчета (приложение № 1 к договору) и составляет 1 207 500  (Один миллион двести семь тысяч пятьсот) руб. 00 коп., в том числе НДС 20%. Цены на  работы, указанные в приложении № 1 к договору, изменению не подлежат.  

Общая стоимость работ, указанная в приложении № 1 к договору, является  ориентировочной и будет определена только по результатам замеров фактически  выполненных объемов работ, о чем сторонами заключается дополнительное соглашение с  приложением окончательного сметного расчета.  

Согласно п.3.1. договора дата начала работ - 20 августа 2020 года. Согласно п.3.1. договора срок окончания работ - 25 августа 2020 года. 

Согласно п.4.1. договора оплата по договору осуществляется истцом путем  перечисления денежных средств на расчетный счет ответчика в следующем порядке: -  аванс в размере 750 000 (Семьсот пятьдесят тысяч рублей 00 копеек), в т.ч. НДС 20%,  истец перечисляет в течение 3 (трех) рабочих дней с момента подписания договора на  основании, выставленного ответчиком счета; согласно п. 4.1.3. окончательный расчет за  выполненные работы производится истцом по факту выполнения всех работ и подписания  сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости  выполненных работ и затрат по форме КС-3.  

Счет-фактура предоставляется вместе с КС-2 и КС-3. 

Оплата за фактически выполненные работы по окончании работ осуществляется в  течение 3 (трех) банковских дней с даты подписания сторонами актов КС-2, КС-3.  

Согласно п. 6.8. договора если во время выполнения работы станет очевидным, что  она не будет выполнена надлежащим образом, истец вправе назначить ответчику  разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении ответчиком в  назначенный срок этого требования отказаться от договора либо поручить исправление  работ другому лицу за счет ответчика, а также потребовать возмещения убытков.  

 19 августа 2020 года ответчик выставил истцу счёт № 159/08 от 19 августа 2020 на  оплату аванса в размере 750 000 руб. В тот же день 19 августа 2020г. истец оплатил по  указанному счёту аванс в размере 750 000 руб.  

31 августа 2020 года от ответчика в адрес истца по электронной почте поступило  письмо о готовности сдачи-приёмки выполненных работ по договору, а также направлены  для подписания акты выполненных работ КС-2 и справка о стоимости работ КС-3.  

Истец уведомлением исх. № 153 от 31.08.2020 известил ответчика о направлении  своего уполномоченного представителя для приемки работ на объекте, расположенном по  

адресу: 

<

...>, 01 сентября  2020 года к 16 час. 00 мин.  

01 сентября 2020 года представителями от Истца ФИО4 и ФИО5  в присутствии представителя ответчика ФИО6 были обнаружены и зафиксированы  на фотоснимках следующие дефекты: 1. По нарушению сплошности покрытия:  продольные и поперечные трещины, сетка трещин, выбоины, выкрашивания. 2. Толщина  асфальтового покрытия не соответствует проектной - 0,07м (по факту 1-1,5см). 3.  Отсутствует исполнительная документация с приложенными лабораторными  испытаниями на уплотнение слоев основания и документами о качестве асфальта.  

Обнаруженные дефекты были отражены в дефектном акте от 01.09.2020 года,  который представитель ответчика подписать отказался, о чем свидетельствует дефектный  акт.  

03 сентября 2020 года истец направил в адрес ответчика письмо за исх. № 154 от  03.09.2020, с приложением дефектного акта и фотоснимков с дефектами на 13 листах,  которым мотивированно отказал в подписании акта выполненных работ КС-2 и справки о  стоимости работ КС-3, просил устранить указанные недостатки в течение 5 (пяти)  календарных дней. После устранения недостатков уведомить истца о дате и времени  сдачи-приемки работ.  

07 сентября 2020 года от ответчика в адрес истца поступил ответ на письмо за исх.   № 154 от 03.09.2020, в котором ответчик ответственность за некачественную укладку  асфальта переложил на истца. Устранять выявленные недостатки ответчик отказался.  

Заключением строительно-технической экспертизы № 151020-344, проведенной  ООО «ЭОЭП» выявлены дефекты и повреждения, свидетельствующие о критическом  снижении эксплуатационных характеристик асфальтного покрытия.  

После отказа ответчика от устранения недостатков и проведения строительно-технической экспертизы истец был вынужден устранять недостатки, допущенные  ответчиком, самостоятельно, за свой счет.  

Для устранения недостатков, допущенных ответчиком, истцом с привлечением  подрядной организации, были выполнены работы по демонтажу и устройству  асфальтового покрытия и подстилающих слоев, о чем свидетельствует договор подряда  

 № 40/20 от 20.11.2020. Стоимость работ по договору № 40/20 от 20.11.2020 составила 

1 181 218 руб. 84 коп., которые истец оплатил, о чём свидетельствует платежное  поручение № 810 от 20.11.2020.  

Согласно договору, истец оплатил ответчику аванс в размере 750 000 руб., при  этом ответчик фактически отказался от исполнения своих обязательств по договору, в  порядке и сроки, установленные договором, работы не выполнил, отчета об  использовании аванса истцу не предоставил, следовательно, с ответчика подлежит  взысканию неосновательное обогащение в виде суммы неотработанного аванса в размере  750 000 руб.  

Претензиями ответчику предложено возвратить неотработанный аванс, возместить  понесенный истцом ущерб. Требование истца осталось без ответа и удовлетворения, что  послужило основанием для обращения с иском в суд.  

В соответствии частью 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить 6 по заданию другой стороны (заказчика) определенную  работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и  оплатить его.  

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и  приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе  одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается  другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть  признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта  признаны им обоснованными.  

Согласно материалам дела, истец от подписания акта выполненных работ  отказался, ввиду выявленных недостатков в процессе приемки, о чем в материалах дела  имеется акт, составленный в присутствии представителя подрядной организации.  

Поскольку работы ответчиком выполнены некачественно, 20.11.2020 между ООО  «ИСБ» и ООО «РОТОНДА» заключен договор подряда № 40/20, согласно которому,  исполнитель обязуется по заданию заказчика выполнить работы по демонтажу и  устройству асфальтобетонного покрытия и подстилающих слоев на объекте:  «Строительство культурного центра п. Ферзиково», а заказчик обязан принять и оплатить  выполненные работы на условиях договора.  

Работы, выполненные ООО «РОТОНДА», оплачены истцом на сумму 1 181 218  руб. 84 коп.  

Судом первой инстанции назначена экспертиза по делу, производство которой  поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Дельта Строй»  ФИО7.  

Согласно выводам эксперта объём и стоимость фактически выполненных работ не  соответствует договору подряда № 19/08/2020 от 08.09.2020 года, а также данным,  отражённым в актах о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справках о стоимости  выполненных работ (форма КС-3); подрядная организация ООО «Гранд Капитал»  предъявила к оплате по формам КС-2 и КС-3 к оплате 1 206 963 руб. 60 коп., а  фактически, по локальному сметному расчёту № 1, составленному экспертом по данным  сравнительной таблицы (см. приложение), выполнила работы на сумму 618 652 руб. 80  коп. Завышение стоимости составляет: 1 206 963 руб. 60 коп. - 618 652 руб. 80 коп. =  588 310 руб. 80 коп. с учётом НДС 20%; в настоящее время часть площадки площадью 400  м2 была разобрана и переделана ООО «Ротонда» в рамках исправления брака, поэтому  определить качество работ, выполненных ООО «Гранд Капитал» по всему объёму сейчас  невозможно. По толщине слоев и качестве работ, выполненных обществом с  ограниченной ответственностью «Гранд Капитал», эксперту пришлось судить по пробам и  замерам на оставшемся участке площадью 478 м2 . На данном участке на  асфальтобетонном покрытии имеются места с сеткой трещин, появившихся при  разрушении покрытия вследствие пучинообразования, раковинами, следами от катка,  указывающие на нарушение технологии уплотнения асфальтобетонной смеси, и  просадками покрытия, в основном, вдоль бордюра. На участке площадью 478 м2 была  отобраны керны из асфальтобетонного покрытия, образцов песка и щебня, из слоев  песчаного подстилающего слоя и щебеночного основания. Асфальтобетон, отобранный из  покрытия, не соответствует ГОСТ 9128-2013. Смеси асфальтобетонные,  полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных  дорог и аэродромов. Технические условия, по показателю «водонасыщение по объёму».  При повышенном показателе «водонасыщение по объёму» срок службы  асфальтобетонного покрытия значительно уменьшается. Толщина слоя асфальтобетона не  соответствует толщине, указанной в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2).  Качество щебня и песка соответствует указанной в акте о приёмке выполненных работ  (форма КС-2). Толщина слоев щебня и песка не соответствует сметным объёмам,  заявленным в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2). Между слоем  асфальтобетона и щебёночного основания есть следы розлива битумного вяжущего (Акт  приёмки выполненных работ от 30.11.2020. поз.7. Розлив вяжущих материалов). Щебень  расклинцован согласно требований СП78.13330.2012 Автомобильные дороги, п. 10.8, п.  10.9.; определить достоверно причины возникновения недостатков выполненных работ  ООО «Гранд Капитал» по договору подряда № 19/08/2020 от 08.09.2020 не представляется  

возможным, так как в настоящее время почти половины площадки переделывалась ООО  «Ротонда», старое покрытие на этом участке разбиралось. Разборка покрытия площадью  400 м 2 и его переделка связана с устранением брака, который был выявлен при  первоначальной приёмке площадки. Недостатки, выявленные при проведении экспертизы  на участке 478м2 . выполненном ООО «Гранд Капитал», являются неустранимыми, т.к.  при замерах толщин обнаружены недовложения по всем конструктивным слоям, поэтому  для устранения брака необходимо разобрать всю уложенную конструкцию, снять слой  грунта на необходимую отметку, и после этого снова провести весь комплекс работ,  отражённый в локальном сметном расчете; согласно объёмам материалов по локальному  сметному расчёту к выше указанному договору и площади площадки, толщина  конструктивных слоев составляет: -песчаного подстилающего слоя - 10см - слоя  щебёночного основания - 20см. - слой асфальтобетона тип Б марка-П - 7см. Малая  толщина конструктивных слоев, заложенная в локальном сметном расчёте, не учитывала  сезонное промерзание и, как следствие, пучинообразование. Так как Заказчик не принял  площадку у подрядной организации (ООО «Гранд Капитал»), часть площадки  переделывало ООО «Ротонда» в рамках устранения брака по гарантии. Причины отказа  принятия площадки отражены в дефектном акте от 01.09.2020г. Для проведения ремонта в  рамках устранения брака по гарантии была разработана локальная смета в виде  приложения № 1 к договору подряда № 40/20 от 20.11.2020 года. В данной локальной  смете, с учётом первичных ошибок, заложен более мощный конструктив дорожной  одежды, рассчитанный на предотвращение зимнего морозного пучения и, как следствие,  разрушения дорожной одежды. Общая толщина конструкции дорожной одежды согласно  локальной сметы (приложения № 1 к договору подряда № 40/20 от 20.11.2020 года)  составляет - 75 см, в том числе: -песчаного подстилающего слоя - 40см. - слоя  щебёночного основания - 28см. - слой асфальтобетона тип Б марка-П - 7см. Однако, при  выполнении работ, ООО «Ротонда» толщины конструктивных занизила, чем и вызваны  дефекты покрытия в виде сетки трещин, провалов и вспучиваний. * пучинообразование -  накопление, перераспределение, замерзание и оттаивание воды в порах грунта в следствие  сезонных изменений воднотеплового режима грунтовых оснований. Пучинообразвание  характеризуется деформацией покрытия в виде бугров (локальных выпучиваний),  просадок и сетки трещин, образующейся при сезонном промерзании и оттаивании на  дорожной одежде при определённых условиях. Эти условия возникают при сочетании  трех факторов. Первый - наличие пучинистых грунтов (пылеватых супесей, песков и  суглинков), второй фактор - сезонное промерзание пучинистых грунтов под «пирогом»  

дорожной одежды, и третий фактор - интенсивное влагонакопление и перераспределение  влаги в грунтах основания. Неравномерное морозное пучение может достигать в грунтах  8-10 см и вызывать частичное или полное разрушение асфальтобетонного покрытия.  

 Кроме того эксперт указал, что объём и стоимость работ, выполненных ООО  «РОТОНДА» по договору подряда № 40/20 от 20.11.2020 года, не соответствуют данным,  отражённым в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справке о стоимости  выполненных работ (форма КС-3). Площадь бракованного участка, демонтированного и  переделанного ООО «Ротонда» составляет 400м2, эта площадь совпадает с площадью  покрытия, предъявленного к оплате акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и  справке о стоимости выполненных работ (форма КС-3). Однако, замеренная в шурфах  толщина конструктивных слоев значительно меньше предъявленной в актах по форме КС- 2 и КС-3. ООО «Ротонда» по договору устраняла- брак на участке 400м2 . На основании  реальных замеренных толщин слоев конструктива дорожной одежды, выполненных ООО  «Ротонда» по договору с ООО «ИСБ», экспертом был составлен локальный сметный  расчёт № 2 (см. приложение). В соответствии с расчётом реальная стоимость выполненных  работ составляет 495 825 руб. 60 коп.  

Разница в предъявленной к оплате и реальной стоимости составляет: 1 181 218 руб.  84 коп. - 495 825 руб. 60 коп. = 685 393 руб. 24 коп. с учётом НДС 20%.  

Оценка экспертного заключения произведена судом области в соответствии с  требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу  (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).  

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип  независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его  самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые  должны основываться на требованиях законодательства.  

Из экспертного заключения следует, что экспертом применены методы,  предусмотренные законодательством об оценке. Исследовательская часть экспертного  заключения является полной, ясной и мотивированной. Оценка методики исследования,  способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного  рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим  специальными познаниями для этого.  

В суде области ответчик указал, что: - работы ООО «Гранд Капитал»  соответствуют условиям спорного договора подряда, в связи с чем он не может быть  расторгнут; - работы ответчиком выполнены в полном объеме, ввиду чего у истца не  возникло неосновательное обогащение на сумму 750 000 руб.; - отсутствует причинно-следственная связь между работами и ответчика и убытками на сумму 82 767 руб. 97 коп.;  - стоимость досудебной экспертизы на сумму 96 400 руб. взысканию не подлежит,  поскольку отсутствовали основания для ее проведения, работы ответчика были признаны  соответствующими договору, при проведении работ ответчику не представлялся проект.  

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно  соответствовать условиям договора подряда.  

Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать  свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми  требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного  договором использования.  

Как следует из правовой позиции, изложенной в п. 13 Информационного письма N  51, в силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно  соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования  обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.  

Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных  норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении  размера задолженности заказчика.  

Из п. 1 ст. 722, пп. 3, 5 ст. 724 ГК РФ следует, что, если договором подряда для  результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение  всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.  

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата  работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента,  когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят  заказчиком (если иное не предусмотрено договором).  

 Последствия выполнения работ с недостатками установлены в ст. 723 ГК РФ. Так,  из п. 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия  на подрядчика, выполнившего работу некачественно.  

По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками,  которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему  выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в  

разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо  возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять  их предусмотрено в договоре подряда.  

Согласно п. 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или  неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать  возмещения причиненных убытков.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить  требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение  гарантийного срока.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за  недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет,  что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной  его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных  самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта  объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.  

Также, согласно п. 4 ст. 755 ГК РФ, при обнаружении в течение гарантийного срока  недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен  заявить о них подрядчику в разумный срок об их обнаружении.  

Согласно пункту 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или  в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе,  выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве  предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.  

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед  заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической  документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за  недостижение указанных в технической документации показателей объекта  строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.  

 Согласно ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по  соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или  договором.  

Как следует из положений раздела 12 спорного договора, заказчик вправе в любое  время в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.  

Настоящий договор считается расторгнутым с даты указанной в уведомлении о его  расторжении.  

Уведомление должно быть вручено посредством заказной корреспонденции или  нарочным не позднее чем за 10 календарных дней до предполагаемой даты расторжения.  

В случае расторжения договора, по основаниям, установленным действующим  законодательством или договором, подрядчик обязуется в течение 5 календарных дней с  даты расторжения договора сдать заказчику, а заказчик принять по акту приемки-передачи все выполненные на момент расторжения договора работы, незавершенный  результат работ, исполнительную и техническую документацию, вернуть полученные по  договору денежные средства в части, превышающей стоимость выполненных работ.  

Согласно материалам дела претензией от 12.01.2021 № 8 истец просил ответчика  возвратить неотработанный аванс, что свидетельствует об отказе от договора.  

Поскольку указанная претензия получена ответчиком, то договор между сторонами  считается расторгнутым.  

До направления претензии истцом проведена экспертиза, установившая, что работа  ответчиком выполнена некачественно, не в полном объеме. Указанные выводы  подтверждаются проведенной судебной экспертизой.  

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом,  иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество  (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему  неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное  обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.  

Поскольку работы ответчиком выполнены некачественно, а нарушения,  установленные судебной экспертизой, являются неустранимыми, суд первой инстанции  обоснованно удовлетворил требование истца о возвращении аванса на сумму 750 000 руб.  

Статьей 15 ГК РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может  требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором  не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

В силу пункта 2 статьи 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от  возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.  

 Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении  убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий  (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или  причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).  

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что  должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не  предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере:  в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он  находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15,  пункт 2 статьи 393 ГК РФ).  

Как следует из положений ч. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от  условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный  заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и  неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать  возмещения причиненных убытков.  

При устранении выявленных в выполненных ответчиком работах недостатков,  ООО «Ротонда» выполнило работы по демонтажу асфальтобетонного покрытия.  

Суд первой инстанции, установив, что работы истцом оплачены (т. 1 л.д. 82, т. 2  л.д. 74)., с учетом приведенных норм обоснованно удовлетворил требования истца о  взыскании убытков в сумме 82 767 руб. 97 коп.  

Отклоняя доводы ответчика о наличии вины заказчика суд первой инстанции  обоснованно указал следующее.  

По смыслу правовой позиции, содержащейся в пункте 7 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами  некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности  за нарушение обязательств», не проявление должником хотя бы минимальной степени  заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства признается  умышленным нарушением обязательства. Факт надлежащего исполнения обязательств,  равно, как и отсутствие вины в неисполнении либо ненадлежащем исполнении  обязательства, по общему правилу, доказывается обязанным лицом.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами  некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации», отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Вина  должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное.  

Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства  доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).  

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016  N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств», разъяснено, если должник  несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо  от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся  основанием для освобождения от такой ответственности.  

 В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он  отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил  действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо  вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения  которых должник не мог исполнить своего обязательства.  

Ответчиком не представлено каких-либо доказательств в обоснование довода о  наличии вины заказчика.  

Суд области, обоснованно отклонил довод ответчика о непредставлении проектной  документации.  

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить  заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении  не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершения в  установленные сроки.  

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к  работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих  обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала,  оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке)  вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии  обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных  обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).  

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии  обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения  договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).  

Между тем, сведения о приостановлении производства работ, запросе проектной  документации, ответчиком не заявлено, работы ответчиком выполнялись.  

Пунктом 7.4 договора предусмотрено, что при наличии разногласий между  сторонами по качеству, объемам выполненных работ, соответствию выполненных работ  условиям договора, заключение дает независимая экспертная организация, определяемая  по соглашению сторон, а в случае не достижения согласия - стороной требующей  назначения экспертизы. При этом расходы на экспертизу несет подрядчик, за  исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений  подрядчиком условий договора.  

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в  соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд первой инстанции, приняв во внимание то, что заключение  признано надлежащим доказательством по делу, относимым и допустимым, а также тот  факт, что истцом в досудебном порядке принимались меры для урегулирования  конфликта мирным путем, с учетом результатов досудебного исследования, обоснованно  удовлетворил требования в части возмещения расходов по оплате досудебной экспертизы  на сумму 96 400 руб.  

21.04.2023 ответчик представил встречное исковое заявление, в котором просил  взыскать с истца задолженность за выполненные работы на сумму 259 700 руб.  

Как следует из положений ч. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от  условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный  заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и  неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать  возмещения причиненных убытков.  

Поскольку заказчик самостоятельно устранил недостатки и оснований для  взыскания стоимости некачественных работ в настоящем случае нет, то суд первой  инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска.  

Возражения, на которые ссылается заявитель, относительно заключения эксперта  по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения  эксперта, противоречивости или сомнительности исследования, а являются несогласием с  выводами эксперта.  

Вопреки позиции заявителя жалобы данное заключение эксперта обоснованно и по  праву признано судом надлежащим доказательством.  

Руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 26.10.2023 по делу  

 № А23-1311/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.  

Председательствующий М.М. Дайнеко 

Судьи Е.В. Мосина    Л.А. Капустина