СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-3286/2017-ГК

г. Пермь

06 октября 2017 года

Дело № А71-7043/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 октября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Балдина Р.А., Дружининой Л.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кольцовой Е.В.,

при участии до объявления перерыва в Арбитражном суде Удмуртской Республики:

от истца муниципального казенного учреждения города Ижевска «Служба городского строительства»: Жукова А.В., доверенность от 26.12.2016, паспорт; Батаева Ю.М., доверенность от 09.01.2017, паспорт,

от ответчика ООО «АвтоМотоИж»: Кузин Р.О., доверенность от 19.07.2017, паспорт,

от ответчика ПАО «Совкомбанк»: не явились,

после перерыва лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики (до объявления перерыва) апелляционные жалобы истца, муниципального казенного учреждения города Ижевска «Служба городского строительства»,

ответчика, ООО «АвтоМотоИж» (правопреемник ООО СК «Достижение»),

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики 

от 25 января 2017 года, принятое судьей Ахметовой Л.Г., 

по делу № А71-7043/2016

по иску муниципального казенного учреждения города Ижевска «Служба городского строительства» (ОГРН 1021801664708, ИНН 1826002331)

к ООО СК «Достижение» (ОГРН 1151840002621, ИНН 1840037167), публичному акционерному обществу «Совкомбанк» (ОГРН 1144400000425, ИНН 4401116480)

о взыскании неустойки по муниципальному контракту и банковской гарантии,

по встречному иску ООО СК «Достижение»

к муниципальному казенному учреждению города Ижевска «Служба городского строительства»

о взыскании задолженности по муниципальному контракту,

установил:

муниципальное казенное учреждение города Ижевска «Служба городского строительства»   (далее – МКУ «Служба городского строительства», истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с исковыми требованиями:

-  к обществу с ограниченной ответственностью СК "Достижение" (в настоящее время общество с ограниченной ответственностью «АвтоМотоИж» на основании определения Арбитражного суда Удмуртской Республики о процессуальном правопреемстве от 15.06.2017) (далее – ООО «АвтоМотоИж»), первый  ответчик), публичному акционерному обществу «Совкомбанк» (далее – ПАО «Совкомбанк», второй ответчик) о взыскании в солидарном порядке 978 384 руб. 75 коп. суммы неустойки по муниципальному контракту от 13.10.2015 № 0113200001415000246-0080321-01 и банковской гарантии от 09.10.2015 № 17481;

 -  к ООО «АвтоМотоИж»  о взыскании  3 944 235 руб. 86 коп. неустойки по муниципальному контракту от 13.10.2015 № 0113200001415000246-0080321-01 (с учетом изменения иска, принятого в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО  «АвтоМотоИж» предъявлен встречный иск к МКУ «Служба городского строительства» о взыскании 3 809 419 руб. 91 коп. задолженности по муниципальному контракту от 13.10.2015 № 0113200001415000246-0080321-01 (с учетом уменьшения суммы иска, принятого в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25.01.2017 первоначальный иск удовлетворен частично. С ответчиков в пользу истца взыскано солидарно 586 232 руб. 73 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С истца в пользу ответчика ООО «АвтоМотоИж» взыскано 589 376 руб. 78 коп. долга. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в части отказа в удовлетворении первоначального иска, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

В апелляционной жалобе первый ответчик просит отменить решение в связи с нарушением норм материального  права, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска, удовлетворении встречного иска о взыскании 3 688 102 руб. 91 коп. задолженности.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2017 решение суда первой инстанции изменено: первоначальный иск удовлетворен частично, с ПАО «Совкомбанк» в пользу МКУ «Служба городского строительства» 924 134 руб. 02 коп. суммы банковской гарантии, в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Кроме того, в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина  с МКУ «Служба городского строительства» в сумме 38 675 руб., с ПАО «Совкомбанк» - в сумме 8 939 руб. Встречный иск удовлетворен частично, с МКУ «Служба городского строительства» в пользу ООО «АвтоМотоИж» взыскано 1 931 621 руб. 29 коп. долга, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Кроме того, в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина  с МКУ «Служба городского строительства» в сумме 21 321 руб., с ООО «АвтоМотоИж» - 20 727 руб.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 31.07.2017 постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2017 назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб.

26.09.2017 от ответчика ООО «АвтоМотоИж» поступили возражения на жалобу, в которой он отклонил приведенные в ней доводы.

27.09.2017 от истца поступили дополнения к жалобе, в которых он указывает на существенность имеющихся в выполненных работах недостатков, в связи с чем считает, что работы по односторонним актам оплате не подлежат.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца на доводах своей апелляционной жалобы настаивают, с доводами жалобы ответчика не согласны. Представитель ответчика на доводах, изложенных в своей жалобе, настаивает, с доводами жалобы истца не согласен.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между МКУ «Служба городского строительства» (заказчик) и ООО «АвтоМотоИж» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 13.10.2015 № 0113200001415000246-0080321-01 (далее – контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ по капитальному ремонту помещений под дополнительные группы в МЮДОУ № 163, 164, 191, 244, 255 Индустриального района, № 213, 219, МКС(К)ОУ № 218 Ленинского района г. Ижевска.

Цена контракта составляет 15 556 317 руб. 32 коп. (пункт 2.1 контракта).

Расчеты производятся перечислением денежных средств в безналичной форме в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств, с учетом ранее принятых и неисполненных обязательств, предельных объемов финансирования, в течение 180 дней с момента подписания сторонами форм № КС-2 и № КС-3 (пункт 6.2 контракта).

Пунктом 9.4 контракта установлена пеня за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В графике выполнения работ (приложение № 1 к контракту) определены следующие этапы работ, сроки их выполнения и стоимость: 

первый этап  – теневой навес, конечный срок – 15.11.2015, цена – 2 885 020 руб. 02 коп.; 

второй этап – ремонт помещений с выполнением электромонтажных работ, сетей водопровода, канализации, систем отопления и вентиляции), конечный срок, конечный срок – 10.12.2015, стоимость – 11 833 433 руб. 49 коп.;

третий этап – установка МАФ, конечный срок – 31.05.2016, цена – 837 863 руб. 81 коп.

Исполнение контракта обеспечено банковской гарантией от 09.10.2015 № 17481 (далее – банковская гарантия), согласно которой общество «Совкомбанк» (гарант) обязалось на условиях, указанных в гарантии, выплатить казенному учреждению (бенефициар), по его требованию денежную сумму, в совокупности не превышающую 978 384 руб. 75 коп., в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обществом МКУ города Ижевска Служба городского строительства  (принципал) своих обязательств по контракту.

Банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательств принципала, указанных в контракте, в том числе без ограничений: обязательств по выплате неустоек (штрафов, пени) в размере, предусмотренном соответствующим контрактом.

Гарантия вступает в силу с момента заключения контракта и действует по 01.07.2016 включительно и прекращается, а гарант освобождается от всех своих обязательств в данной связи, если требования бенефициара не были предъявлены до этой даты или на эту дату.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения первого и второго этапов работ, медленное выполнение работ и явную невозможность окончания работы к сроку, заказчик 30.12.2015 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании статей 450.1, 708, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 11.4, 11.7 контракта.

Уведомление об одностороннем отказе от контракта вручено подрядчику 15.01.2016.

Подтверждение о вручении подрядчику данного уведомления получено 19.01.2016.

Решение заказчика об одностороннем отказе от контракта вступило в силу и контракт расторгнут через 10 дней с даты получения заказчиком подтверждения о вручении подрядчику указанного уведомления, то есть 30.01.2016.

Заказчиком предъявлены гаранту требования от 22.03.2016 № 0-26-2/544, от 18.04.2-16 № 0-26-2/744, от 28.06.2016 № 0-26-2/1229 об уплате денежных средств (суммы пени за нарушение сроков выполнения работ) в размере 978 384 руб. 84 коп. за счет банковской гарантии.

Гарант отказал в удовлетворении требований по причине наличия недочетов в расчетах суммы неустойки, сообщив об этом в письмах от 05.04.2016 № ю-194т/16, от 29.04.2016 № ю-233т/16, от 08.07.2016 № ю-313т/16.

Нарушение подрядчиком сроков выполнения первого и второго этапов работ, отказ гаранта в удовлетворении требований об уплате денежной суммы по банковской гарантии послужили основанием для обращения МКУ «Служба городского строительства» в арбитражный суд с первоначальными требованиями о взыскании 4 922 620 руб. 61 коп. неустойки, в том числе пени за нарушение срока выполнения первого этапа в сумме 3 498 898 руб. 44 коп. в период с 16.11.2015 по 01.02.2016 и пени за нарушение срока выполнения второго этапа работ в сумме 1 423 722 руб. 17 коп. в период с 11.12.2015 по 01.02.2016.

Ссылаясь на неисполнение заказчиком обязанности по оплате выполненных работ, ответчик ООО «АвтоМотоИж» предъявил встречный иск о взыскании задолженности в сумме 3 809 419 руб. 91 коп., из которых: 468 059 руб. 78 коп. – долг по оплате работ, принятых  по двусторонним актам приемки работ, 1 690 744 руб. 21 коп. – долг по оплате работ, указанных в односторонних актах приемки работ, 1 650 615 руб. 92 коп. – долг по оплате дополнительных работ.

Удовлетворяя первоначальный иск частично, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 329, 330, 370, 374, 376, 708 ГК РФ, принял во внимание изложенные в судебных актах по делу № А71-2637/2016 выводы о недоказанности вины заказчика и отсутствия вины подрядчика в просрочке выполнения работ, а также счел, что ответчики должны нести солидарную ответственность. При этом суд указал, что истцом сделан неверный расчет суммы неустойки, а именно неустойка исчислена от цены контракта, а не от стоимости каждого этапа, при определении коэффициента К умножение произведено на 100, а не на 100%. Размер подлежащей уплате неустойки составляет 586 232 руб. 73 коп.

Установив, что заказчиком приняты работы на общую сумму 5 884 676 руб. 78 коп., в том числе по двусторонним актам приемки работ на сумму 5 763 359 руб. 78 коп., по односторонним актам на сумму 121 317 руб., а оплата работ произведена в сумме 5 295 300 руб., суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 309, 310, 702, 709, 713, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, удовлетворил встречный иск частично и взыскал 589 376 руб. 78 коп.  долга.

 В удовлетворении остальной части встречного иска суд отказал, указав, что основные работы, указанные в остальных односторонних актах приемки работ, не приняты со стороны заказчика по причине их несоответствия проектно-сметной документации, двойного учета, фактического невыполнения, ненадлежащего качества, отказы заказчика в приемке работ являются обоснованными, большинство актов предъявлялось неоднократно, при этом доказательств повторного уведомления о необходимости организовать приемку работ не представлено; выполнение дополнительных работ не согласовано с заказчиком и невозможно без соблюдения конкурсных процедур.

Апелляционным судом решение суда первой инстанции изменено, принято в новой редакции.

Кассационным судом постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела, с учетом обязательных к исполнению указаний суда кассационной инстанции, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Что касается требования по первоначальному иску, то оно подлежит удовлетворению частично.

В ч. 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Порядок определения размера пени установлен Правилами № 1063. В соответствии с п. 6 - 8 указанных Правил, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

Учитывая компенсационную природу неустойки, исходя из общего смысла норм Закона № 44-ФЗ и Правил № 1063, принимая во внимание, что контрактом предусмотрены этапы исполнения обязательств, неустойку необходимо исчислять от стоимости каждого этапа, что согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (постановления от 15.07.2014 № 5467/14, от 29.10.2013 № 5870/13), Минфина России (письмо от 27.11.2014 № 02-02-04/60726).

В соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ пеня за просрочку заказчиком исполнения своих обязательств устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа. При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке.

Вместе с тем по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда ко всему периоду просрочки подлежит применению ставка на день его вынесения.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде. При присуждении неустойки по день фактического исполнения обязательства расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, по смыслу п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 1 ст. 7, ст. 8, п. 16 ч. 1 ст. 64 и часть 2 ст. 70 Закона об исполнительном производстве) по ставке, действующей на дату исполнения судебного решения.

При этом, принимая во внимание, что по смыслу ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки направлено на компенсацию потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств, при расчете неустойки должна быть применена ставка, позволяющая максимальным образом обеспечить защиту права кредитора и покрыть его инфляционные и иные потери (Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Таким образом, при расчете неустойки следует учитывать ставку рефинансирования ЦБ РФ, действующую на дату окончания периода начисления неустойки – 11%.

Расчет неустойки следующий.

Пени по первому этапу:

С 17.11.2015 по 29.01.2016 – 74 дня

К = (74/35) х 100 = 211,43%

С = (0,03 х 0,11) х 74 = 0,2442 

П = (2 885 020 руб. 02 коп. - 636 823 руб. 61 коп.) х 0,2442 = 549 009 руб. 56 коп.

Пени по второму этапу:

С 11.12.2015 по 29.01.2016 – 50 дней

К = (50/58) х 100 = 86,21%

С = (0,02 х 0,11) х 50 = 0,11 

П = (11 833 433 руб. 49 коп. – 369 782 руб. 17 коп. – 680 943 руб. 55 коп. – 98 998руб. 47 коп. – 401 151 руб. 42 коп. – 923 494 руб. 23 коп.) х 0,11 = 1 029 497 руб.

Итого сумма пени по первому и второму этапам составляет: 549 009 руб. 56 коп. + 1 029 497 руб. = 1 578 506 руб. 56 коп.

Снижению указанная сумма пени по основаниям ст. 333 ГК РФ не подлежит, так как она соразмерна последствиям нарушения обязательств, ответчиком ООО «АвтоМотоИж» исключительность обстоятельств, при которых допущена просрочки исполнения обязательств в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказана.

Вопреки доводу ООО «АвтоМотоИж», неустойка списанию не подлежит, поскольку им не завершены работы в полном объеме в 2015, 2016 годах (п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 № 190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных суммы неустоек (штрафов, пеней)).

В соответствии с п. 1 ст. 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Однако ни контрактом, ни законом не предусмотрена солидарная ответственность подрядчика и гаранта.

Следовательно, основания для привлечения ответчиков к солидарной ответственности отсутствуют.

Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии (п. 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

При таких обстоятельствах первоначальный иск МКУ «Служба городского строительства» подлежит удовлетворению следующим образом: неустойка подлежит взысканию с ответчика ПАО «Совкомбанк» в сумме 978 384 руб. 75 коп., то есть в пределах предоставленной банковской гарантии. Остальная сумма правомерно начисленной неустойки, не покрытая банковской гарантией, подлежит взысканию с ответчика ООО «АвтоМотоИж» в пользу истца. Расчет следующий: 1 578 506 руб. 56 коп. - 978 384 руб. 75 коп. = 600 121 руб. 81 коп.

Встречное требование о взыскании 1 650 615 руб. 92 коп. долга по оплате дополнительных работ удовлетворению не подлежит, так как согласие заказчика на проведение и оплату дополнительных работ отсутствует, дополнительное соглашение к контракту в отношении этих работ не заключено, стоимость дополнительных работ составляет более 10% цены контракта (п. 4 ст. 743 ГК РФ, ч. 1 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Что касается оставшихся требований по встречному иску, то они подлежат удовлетворению частично. 

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что частично (на сумму 468 059 руб. 78 коп.) акты о приемке выполненных работ формы КС-2 подписаны со стороны истца без возражений и замечаний, в ходе рассмотрения дела наличие задолженности на указанную сумму перед ответчиком истцом признавалось. Таким образом, встречные исковые требования о взыскании 468 059 руб. 78 коп. долга подтверждены надлежащими доказательствами (ст. 65 АПК РФ).

В ходе рассмотрения настоящего спора судом, МКУ «Служба городского строительства» часть работ, на оплату которых претендует общество, признало. В связи с чем, заказчиком были оформлены односторонние акты унифицированной формы КС-2 на общую сумму 121 317 руб., из них по МБДОУ № 163 заказчиком дополнительно принято строительных работ по акту КС-2 № 8 от 12.12.2016 на сумму 5 948 руб.; по МБДОУ № 164 - по акту КС-2 № 1 от 12.12.2016 на сумму 6 630 руб.; по МБДОУ № 191 - по акту КС-2 № 2 от 12.12.2016 на сумму 453 руб., по акту КС-2 № 9 от 12.12.2016г. на сумму 7 093 руб. и по акту КС-2 № 12 от 12.12.2016 на сумму 13 336 руб.; по МБДОУ № 213 - по акту КС-2 № 3 от 12.12.2016 на сумму 1 471 руб.; по МБДОУ № 219 - по акту КС-2 № 4 от 12.12.2016 на сумму 490 руб.; по МБДОУ № 244 - по акту КС-2 № 5 от 12.12.2016 на сумму 1 036 руб., по акту КС-2 № 10 от 12.12.2016г. на сумму 555 руб. и по акту КС-2 № 13 от 12.12.2016 на сумму 38 031 руб.; по МБДОУ № 255 - по акту КС-2 № 6 от 12.12.2016 на сумму 20 294 руб., по акту КС-2 № 7 от 12.12.2016 на сумму 17 957 руб. и по акту КС-2 № 11 от 12.12.2016 на сумму 8 023 руб. Принимая во внимание указанное обстоятельство, суд приходит к выводу о том, что встречные исковые требования о взыскании 121 317 руб. долга подтверждены надлежащими доказательствами (ст. 65 АПК РФ).

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что по делу № А71-8632/2016 цена работ по контракту соразмерно уменьшена на сумму 227 182 руб. 70 коп. в связи с установлением факта ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору. Указанное обстоятельство в силу п. 2 ст. 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, поэтому стоимость выполненных работ подлежит уменьшению на указанную сумму.

Таким образом, размер задолженности истца за выполненные работы составляет: 468 059 руб. 78 коп. + 121 317 руб. - 227 182 руб. 70 коп. = 362 194 руб. 08 коп. Указанная сумма подлежит взысканию с истца в пользу ответчика ООО «АвтоМотоИж».

Кроме того, ответчиком предъявлена ко взысканию задолженность по односторонним актам на сумму 1 690 744 руб. 21 коп. 

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу указанных норм обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

При оценке мотивов отказа от подписания актов выполненных работ суд исходит из следующего. 

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

Из материалов дела следует, что истцом не приняты выполненные ответчиком работы по мотивам, изложенным в письмах № 0-26-2/3713 от 25.12.2015, № 0-26-2/3737 от 28.12.2015, № 0-26-2/3756 от 30.12.2015, №. 0-26-2/3769 от 31.12.2015.

Так, заказчиком не приняты работы по установке окон (КС-2 № 28 от 05.11.2015 на сумму 114 106 руб. 20 коп.; КС-2 № 29 от 05.11.2015 на сумму 97 489 руб. 99 коп.; КС-2 № 30 от 05.11.2015 на сумму 93 414 руб. 23 коп.; КС-2 № 31 от 05.11.2015 на сумму 91 806 руб. 37 коп.; КС-2 № 32 от 05.11.2015 на сумму 119 701 руб. 04 коп.; КС-2 № 33 от 05.11.2015 на сумму 150 405 руб. 94 коп.; КС-2 № 34 от 05.11.2015 на сумму 122 361 руб. 08 коп.), поскольку установленные окна не отвечают требованиям проектно-сметной документации.

Заказчиком не принята часть сантехнических работ (КС-2 № 37 от 03.12.2015 на сумму 13 789 руб. 64 коп. – не принято работ на 7 841 руб. 64 коп; КС-2 № 38 от 03.12.2015 на сумму 13 210 руб. 10 коп.; КС-2 № 39 от 03.12.2015 на сумму 18 630 руб. 90 коп. – не принято работ на 11 537 руб. 90 коп; КС-2 № 40 от 03.12.2015 на сумму 18 749 руб. 28 коп. – не принято работ на 10 726 руб. 28 коп.), ввиду двойного учета и фактического невыполнения, в подтверждение чего представлены акты освидетельствования с участием представителя заказчика; ввиду наличия замечаний к ним в связи с несоответствием проектно-сметной документации.

Заказчиком не приняты работы по электрике (КС-2 № 35 от 03.12.2015 на сумму 49 967 руб. 23 коп.; КС-2 № 36 от 03.12.2015 на сумму 54 814 руб. 11 коп.), ввиду наличия замечаний к ним в связи с несоответствием проектно-сметной документации.

Заказчиком не принята часть отделочных и общестроительных работ (КС-2 № 91.1 от 28.12.2015 на сумму 49 169 руб. 71 коп.; КС-2 № 91 от 28.12.2015г. на сумму 38 960 руб. 66 коп.; КС-2 № 92 от 28.12.2015 на сумму 16 445 руб. 27 коп.; КС-2 № 93 от 28.12.2015 на сумму 8 463 руб. 37 коп. – не принято работ на 6 992 руб. 37 коп.; КС-2 № 95 от 28.12.2015 на сумму 104 285 руб. 87 коп.; КС-2 № 95.1 от 28.12.2015 на сумму 35 001 руб. 07 коп. – не принято работ на 34 511 руб. 07 коп.; КС-2 № 97 от 28.12.2015 на сумму 29 884 руб. 18 коп. – не принято работ на 28 848 руб. 18 коп.; КС-2 № 98 от 28.12.2015 на сумму 151 858 руб. 32 коп. – не принято работ на 113 607 руб. 32 коп.; КС-2 № 99 от 28.12.2015 на сумму 678 руб. 85 коп.; КС-2 № 121 от 22.01.2016 на сумму 16 242 руб. 96 коп.; КС-2 № 122 от 22.01.2016г. на сумму 4 570 руб. 93 коп., часть работ из которого уже учтена в КС-2 № 91 от 28.12.2015; КС-2 № 123 от 22.1012016г. на сумму 21 744 руб. 15 коп. – не принято работ на 8 408 руб. 15 коп.; КС-2 № 124 от 22.01.2016 на сумму 49 071 руб. 65 коп. – не принято работ на 11 040 руб. 65 коп.; КС-2 № 125 от 22.01.2016 на сумму 3 445 руб. 42 коп.; КС-2 № 126 от 22.01.2016г. на сумму 7 136 руб. 44 коп.; КС-2 №№ 84-90 от 28.12.2015, ввиду двойного учета и фактического невыполнения, ненадлежащего качества, в подтверждение чего представлены акты освидетельствования с участием представителя заказчика; ввиду наличия замечаний к ним в связи с несоответствием проектно-сметной документации как по видам работ, так и по объемам.

То обстоятельство, что работы выполнены подрядчиком с недостатками, подтверждается представленными в материалы дела актами комиссионного осмотра от 12-15.01.2016, составленными с участием представителя подрядчика. Между тем, доказательств устранения выявленных недостатков и повторного уведомления о необходимости организовать приемку работ материалы дела не содержат.

Принимая во внимание совокупность собранных по делу доказательств, основания, по которым заказчик отказался от приемки работ, указанных подрядчиком в односторонних актах, суд апелляционной инстанции считает, что работы, предусмотренные контрактом, выполнены подрядчиком с ненадлежащим качеством, недостатки в выполненных работах являются существенными, результат работ изначально имеет характеристики, не соответствующие условиям контракта, в частности проектно-сметной документации. Так, окна установлены другой марки, с другими характеристиками, имеют меньшее сопротивление теплоотдаче, что ведет к снижению температуры в помещении детского сада, а устранить данный дефект возможно только путем демонтажа работ, выполненных подрядчиком, и установки окон, соответствующих контракту, что свидетельствует о существенности недостатков работ. Аналогичным образом недостатки иных работ, не соответствующих требованиям проектно-сметной документации,  возможно устранить путем демонтажа работ подрядчика и их выполнения заново. Кроме того, апелляционный суд учитывает социальную значимость объекта, на котором выполнялись работ – детский сад. Более того, существенность недостатков выполненных подрядчиком работ установлена судебными актами по делу № А71-2637/2016.

 Таким образом, мотивы отказа заказчика от принятия и оплаты спорных работ являются обоснованными, в удовлетворении заявленного требования следует отказать.

Кроме того, часть из предъявленных актов формы КС-2 (№ 90.1, 95.1 от 28.12.2015) заказчиком не получена, доказательств их направления в адрес истца не представлено. При этом ссылка ответчика на письмо № 105 от 28.12.2015 отклоняется, поскольку в этом письме не имеется указания на направление заказчику спорных актов, перечислены акты с другими номерами.

Следовательно, с учетом вышеизложенного, встречный иск подлежит удовлетворению на сумму 362 194 руб. 08 коп.

Итак, обжалуемое решение следует изменить на основании пунктов 3, 4 ст. 270 АПК РФ.

Поскольку сторонам при подаче исков предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до окончания рассмотрения дела, иски удовлетворены частично, государственная пошлина подлежит взысканию с них в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных требований применительно к ч. 3 ст. 110 АПК РФ: по первоначальному иску – 32 345 руб. 23 коп. с истца, 5 804 руб. 55 коп. с ответчика ООО «АвтоМотоИж», 9 463 руб. 22 коп. с ответчика ПАО «Совкомбанк»; по встречному иску – 38 049 руб. 23 коп. с ответчика ООО «АвтоМотоИж», 3 997 руб. 77 коп. с истца.

На основании ч. 5 ст. 170 АПК РФ апелляционным судом проводится зачет удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам, в результате которого подлежит взысканию: с ПАО «Совкомбанк» в пользу МКУ «Служба городского строительства» по банковской гарантии сумма 978 384 руб. 75 коп.; с ООО «АвтоМотоИж» в пользу МКУ «Служба городского строительства» сумма 237 927 руб. 73 коп. В доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина: с МКУ «Служба городского строительства» в сумме 36 343 руб., с ПАО «Совкомбанк» - в сумме  9 463 руб. 22 коп., с ООО «АвтоМотоИж» - в сумме  43 853 руб. 78 коп.

Истцу при подаче апелляционной жалобы предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в сумме 3 000 руб. до окончания рассмотрения дела, его апелляционная жалоба частично удовлетворена, государственная пошлина подлежит взысканию с ответчиков ООО «АвтоМотоИж» и ПАО «Совкомбанк» (по 1 500 руб. с каждого в доход федерального бюджета (ч. 3 ст. 110 АПК РФ).

В силу ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные ООО «АвтоМотоИж» в связи с рассмотрением его апелляционной жалобы, относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25.01.2017 по делу № А71-7043/2016 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«1. Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ПАО «Совкомбанк» в пользу муниципального казенного учреждения города Ижевска «Служба городского строительства» по банковской гарантии сумму 978 384 руб. 75 коп.

Взыскать с ООО «АвтоМотоИж» в пользу муниципального казенного учреждения города Ижевска «Служба городского строительства» неустойку в сумме 600 121 руб. 81 коп.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с муниципального казенного учреждения города Ижевска «Служба городского строительства» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 32 345 руб. 23 коп. 

Взыскать с ПАО «Совкомбанк» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме  9 463 руб. 22 коп.

Взыскать с ООО «АвтоМотоИж» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме  5 804 руб. 55 коп.

2. Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального казенного учреждения города Ижевска «Служба городского строительства» в пользу ООО «АвтоМотоИж» долг по муниципальному контракту в сумме 362 194 руб. 08 коп.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с ООО «АвтоМотоИж» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 38 049 руб. 23 коп.

Взыскать с муниципального казенного учреждения города Ижевска «Служба городского строительства» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 3 997 руб. 77 коп.

3. Произвести зачет, в результате которого 

Взыскать с ПАО «Совкомбанк» в пользу муниципального казенного учреждения города Ижевска «Служба городского строительства» по банковской гарантии сумму 978 384 руб. 75 коп.

Взыскать с ООО «АвтоМотоИж» в пользу муниципального казенного учреждения города Ижевска «Служба городского строительства» сумму 237 927 руб. 73 коп.

Взыскать с муниципального казенного учреждения города Ижевска «Служба городского строительства» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 36 343 руб. 

Взыскать с ПАО «Совкомбанк» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме  9 463 руб. 22 коп.

Взыскать с ООО «АвтоМотоИж» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме  43 853 руб. 78 коп.»

Взыскать с ПАО «Совкомбанк» в доход федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО «АвтоМотоИж» в доход федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Н.П. Григорьева 

 

Судьи

 

Р.А. Балдин 

 

Л.В. Дружинина