ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-858/2022

город Ростов-на-Дону

08 сентября 2022 года

15АП-14773/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей О.Ю. Ефимовой,М.В. Соловьевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФСИН России по Волгоградской области

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 11.07.2022 по делу № А53-858/2022 

по заявлению Управления ФСИН России по Волгоградской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Боливар»

об оспаривании решения,

при участии представителей: от заявителя ФИО2 по доверенности, от УФАС по РО ФИО3 по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы исполнения наказаний России по Волгоградской области (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 19.11.2021 N РНП-61-137 ГОЗ о невнесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков об ООО "Боливар". 

Решением Арбитражного суда Ростовской областиот 11.07.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Управление ФСИН России по Волгоградской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просило судебный акт отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что поставщиком ООО «Боливар» на момент окончания сроков поставки (15.10.2021) в соответствии с условиями контракта не поставлен товар 67 % всего объема, поэтому  вывод суда первой инстанции, что заказчик сразу принимает решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам судебного дела.

Решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта было принято после неоднократных срывов поставки продуктов питания. ООО «Боливар» были допущены оба условия существенного нарушения условий контракта - неоднократное нарушение сроков поставки и поставка некачественного товара (01.10.2021 и 18.10.2021). На момент поставки товара 18.10.2021 поставщиком не представлены ветеринарные сопроводительные документы, оформленные на бумажном носителе (защищенном бланке) в соответствии с положениями приложения № 3 Приказа Министерства сельского хозяйства РФ от 27.12.2016 № 589 «Об утверждении Ветеринарных правил организации работы по оформлению ветеринарных сопроводительных документов, порядка оформления ветеринарных сопроводительных документов в электронной форме и порядка оформления ветеринарных сопроводительных документов на бумажных носителях».

Суд не оценил довод заявителя, что решение антимонопольного органа не соответствует закону.

Суд первой инстанции на стр. 8 судебного решения указывает: «Таким образом, включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом № 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество.» Однако условия государственного контракта не были предметом заявленных требований и не рассматривались ни при рассмотрении обращения УФСИН России по Волгоградской области в УФАС по Ростовской области, ни Арбитражным судом Ростовской области. О каком конкретно пункте государственного контракта идет речь из текста судебного решения не следует. 

Суд сделал неверный вывод, что УФСИН России по Волгоградской области утратило интерес к исполнению обязательства, что не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам судебного дела.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо просит судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы поддержала ее доводы. Представитель антимонопольной службы полагала судебный акт законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, Управлением ФСИН России по Волгоградской области  на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru 14.07.2021 было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0129100005421000031 на поставку "Мяса сельскохозяйственной птицы замороженное, в том числе для детского питания". 

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 11 325 600 руб. 

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 0129100005421000031 от 26.07.2021 победителем признано ООО "Боливар" с ценой 11 325 600 рублей. 

06.08.2021 между УФСИН России по Волгоградской области и ООО "Боливар" заключен государственный контракт N 2121320100272001291000054/ 01291000054210000310001. 

Контракт заключен в рамках выполнения государственного оборонного заказа. 

В соответствии с пунктом 1.1. Контракта Поставщик обязуется передать Получателю Заказчика качественную и безопасную продукцию: 

- Мясо сельскохозяйственной птицы замороженное, в том числе для детского питания (ГОСТ 31962-2013, КТРУ 10.12.20.000-00000006) (далее - Товар) Заказчику в обусловленный настоящим Контрактом срок, согласно Спецификации (Приложение N 1 к настоящему Контракту) и --Техническому заданию (Приложение N 2 к настоящему Контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом. 

Пунктом 3.1. Контракта установлено, что товар поставляется Получателям партиями согласно Графику поставки (Приложение N 3 к настоящему Контракту) и в соответствии с условиями настоящего Контракта.

Согласно пункту 3.3. Контракта в день доставки Товара Получатель осуществляет приемку Товара по количеству упаковок Товара, комплекту, явным видимым повреждениям упаковки и качеству Товара. 

Для проверки поставленного Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) в части соответствия Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) условиям настоящего Контракта Заказчик (Получатель) проводит экспертизу. Экспертиза поставленного 10вара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) может проводиться Заказчиком (Получателем) своими силами, или к ее проведению могут привлекаться независимые эксперты (экспертные организации) на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ. 

В рамках экспертизы поставленного Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) на соответствие условиям настоящего Контракта Заказчиком (Получателем) своими силами или с привлечением независимых экспертов (экспертных организаций) на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, не реже 1 раза в течение срока действия Контракта, указанного в пункте 11.1 настоящего Контракта проводятся исследования Товара на предмет качества и безопасности, в том числе фальсификации Товара. 

По результатам проведенной экспертизы Товара, в том числе выборочной проверки качества и безопасности Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта), Заказчик (Получатель) составляет заключение об отсутствии или наличии нарушений условий настоящего Контракта, а также об отсутствии или наличии нарушений в части качества и безопасности Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта). 

В случае если по результатам такой экспертизы установлены нарушения условий настоящего Контракта (результатов отдельного этапа исполнения Контракта), за исключением условий, касающихся качества и безопасности Товара, не препятствующие приемке поставленного Товара, в заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения.

При отсутствии претензий относительно количества Товара, комплектности, упаковки Товара, комплекта, качества и безопасности Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта), в том числе на основании заключения по результатам экспертизы, проведенной путем выборочной проверки качества и безопасности Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта), Получатель подписывает документ о приемке - акт о приемке (Приложение N 4), на основании которого Получатель подписывает товарную накладную по форме N ТОРГ-12 или универсальный передаточный документ в течение 3 (трех) рабочих дней с момента доставки Товара и направляет ее на электронный адрес Поставщика, указанный в разделе 14 Контракта. 

В случае обнаружения Получателем нарушений условий настоящего Контракта, в том числе требований к количеству Товара, комплектности, упаковке Товара, комплекту, качеству и безопасности Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) Получатель отказывается от приемки такого Товара (результата отдельного этапа исполнения Контракта) и составляет в течение 3 (трех) рабочих дней с момента доставки Товара мотивированный отказ от подписания акта о приемке с указанием перечня выявленных нарушений условий настоящего Контракта (далее - мотивированный отказ), незамедлительно уведомив Заказчика об отказе в приемке Товара. 

Срок действия Контракта - со дня его заключения по 30.11.2021 включительно (п. 11.1 контракта). 

В период с 31.08.2021 по 06.10.2021 в адрес Заказчика было поставлено 26 391,8 кг мяса сельскохозяйственной птицы замороженной на сумму 3 736 287 руб. 13 коп. 

22.09.2021 Заказчиком в адрес Поставщика направлено письмо (исх. N 35/то/7-20912) с требованием в срок до 28.09.2021 поставить товар в количестве 29 990 кг товара. 

24.09.2021 в адрес Заказчика поступило письмо Поставщика (вх. N 1410) о готовности в возможно короткий срок поставить товар в полном объеме. 

18.10.2021 Заказчиков в адрес Поставщика направлено письмо (исх. N 35/26/8-1302) о том, что в ходе приемки товара, поставленного 18.10.2021, выявлены недостатки, а именно тушки кур имеют: значительные кровоподтеки; кожу с разрывами, царапинами, пятнами и ссадинами; значительные отложения подкожного жира в нижней части живота; выраженные намины, требующие удаления;  царапины на спинках;  переломы крыльев с обнажением кости;  холодильные ожоги;  наличие пеньков и волосовидного пера; темную пигментацию. Также, на товар не представлены оригиналы товарных накладных, товарно-транспортных накладных и оригинал ветеринарного сопроводительного документа, оформленного на бумажном носителе. В связи с чем в приемке товара было отказано. 

По состоянию на 18.10.2021 товар, соответствующий условиям контракта, в адрес Заказчика поставлен не был. 

18.10.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 06.08.2021 N 2121320100272001291000054 / 01291000054210000310001. 

18.10.2021 решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru. а также 18.10.2021 направлено посредством ООО "СДЭК-ЭКСПРЕСС Логистика" по адресу ООО "Боливар", указанному в контракте, что подтверждается накладной N 1283264808. 

Датой надлежащего уведомления является 25.10.2021. 

Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу-08.11.2021. 

Управление Федеральной службы исполнения наказаний России по Волгоградской области направило в УФАС по РО обращение о включении информации об ООО "Боливар" в реестр недобросовестных поставщиков. 

По результатам рассмотрений дела РНП 61-137 ГОЗ комиссия УФАС по РО 19.11.2021 вынесла решение о невнесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Боливар". 

Управление Федеральной службы исполнения наказаний России по Волгоградской области, не согласившись с указанным решением УФАС, обратилось в арбитражный суд.

Судом первой инстанции правильно квалифицированы правоотношения сторон с учетом положений статей 198-200 АПК РФ и определена надлежащая легитимация антимонопольного органа.

Статьей 104 Закона о контрактной системе предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и установлены полномочия федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, по ведению данного реестра.

Судебная практика исходит из того, что ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей) является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок. Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Следовательно, решение вопроса о включении (отказе во включении) сведений в реестр недобросовестных поставщиков не является предметом усмотрения уполномоченного органа, ведение данного реестра должно обеспечивать реализацию вышеуказанного публичного интереса.

Как следует из части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, одним из оснований включения сведений о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в реестр является существенное нарушение ими условий контрактов, приведшее к расторжению контракта на основании решения суда или вследствие одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, при решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным. Отказ заказчика от исполнения контракта имеет значение не как такового основания для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а выступает поводом для передачи сведений о допущенных нарушениях уполномоченному органу, для проведения проверки этих сведений в соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований и оценивая действия заказчика по одностороннему отказу, суд первой инстанции верно исходил из того, что заказчик, указывая на недостатки поставленного товара 18.10.2021, в эту же дату принимает решение об одностороннем отказе от контракта.

При этом 25.10.2021 ООО "Боливар" письмом N 106 обратился к Начальнику управления собственной безопасности ФСИН России и начальнику УФСИН России по Волгоградской области с просьбой принять меры по принятию продукции в рамках контракта. 

В своем решении от 19.11.2021 комиссия УФАС по Ростовской области отразила, что заказчиком ненадлежаще оформлены документы, предусмотренные п. 3.3. контракта. Отсутствуют документы, подтверждающие, что поставленный 18.10.2021 ООО «Боливар» товар является ненадлежащего качества и не отвечает условиям контракта. Отсутствует акт об отказе в приемке товара.

Данные документы не представлены суду.

В связи с указанным доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

Заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения Поставщиком условий контракта. В свою очередь ООО "Боливар" по состоянию на 18.10.2021 совокупно исполнило контракт более чем на 33%, что подтверждает принятие им всевозможных и зависящих от него мер для надлежащего заблаговременного уведомления Заказчика о невозможности исполнения, принятых на себя обязательств по контракту. 

В соответствии с пунктом 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждённых постановлением Правительства РФ от 30.06.2021г. № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжениеконтракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в  связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок,  предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

б)заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в)поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Кроме того, следует учитывать, что сам по себе факт принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта не является безусловным основанием для включения сведений о третьем лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения.

Апелляционный суд учитывает, что ООО "Боливар" неоднократно информировал о задержке продукции в связи со сложившейся ситуацией в стране (распространения на территории Российской Федерации коронавирусной инфекции (2019-nCoV), необоснованное повышение цен, дефицит мяса), а также проинформировал о направлении автотранспорта сопроводительными документами (ветеринарное свидетельство, транспортная накладная и т.д.) для осуществления поставки мяса по контракту. 

Заявитель апелляционной жалобы не представил доказательств совершения ООО "Боливар" действий, направленных именно на умышленное уклонение от исполнения государственного контракта. В материалах дела N РНП 61-137 ГОЗ от 19.11.21 не содержится доказательств того, что общество намеренно желало уклониться от исполнения контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от него, привело к нарушению сроков его исполнения. 

По смыслу положений статьи 104 Закона о контрактной системе основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает умышленное недобросовестное поведение. В данном случае соответствующее основание не подтверждено. Принимая во внимание правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, суд первой инстанции правомерно отметил, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных участников аукциона по существу является санкцией за недобросовестное поведение участников, выражающееся в неправомерном поведении.

В материалах дела отсутствуют документы, позволяющие сделать однозначный вывод о намерении поставщика не исполнять обязательства по контракту.

Действительно,  ООО «Боливар» было заранее ознакомлено с требованиями и условиями аукционной документации, в том числе и проекте контракта, что позволило в полной мере подать заявку и заключить контракт в порядке, определенном документацией и действующим законодательством о закупках. Принимая участие в аукционах на право заключения государственных или муниципальных контрактов, участник закупки должен знать и соблюдать действующее законодательство и осознавать меру и степень ответственности наступления для него неблагоприятных последствий.

Ошибочное указание суда первой инстанции на  включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика) не опровергает его правильные выводы по существу спора. 

Апелляционный суд не поддерживает вывод суда первой инстанции, что УФСИН России по Волгоградской области, злоупотребляя правом, удержало банковскую гарантию по требованию N 35/10/2127690 от 16.12.2021, поскольку сам односторонний отказ не признан незаконным и предметом настоящего спора не является.

В тоже время данный вывод не привел к неверному разрешению спора по существу. 

В данном случае антимонопольный орган при рассмотрении обращения заказчика обоснованно не установил наличие правовых оснований для включения заявителя в РНП. При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не оценен довод о незаконности решения антимонопольного органа, противоречии материалам дела и подлежит отклонению.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Суд первой инстанции на основе полного, объективного и всестороннего исследования доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ не установил совокупности двух условий, необходимых для признания оспариваемого заявителем решения недействительным, поэтому правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела не установил оснований для иной оценки доказательств, представленных в материалы дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской областиот 11.07.2022 по делу № А53-858/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий                                           И.Н. Глазунова

           СудьиО.Ю. Ефимова

М.В. Соловьева