Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-5819/2017

г. Владивосток

21 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2018 года.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей Е.Н. Номоконовой, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Сахалинской региональной общественной организации боксеров «Профсоюзный бокс Сахалинской области», 

апелляционное производство № 05АП-4970/2018 

на решение от 14.05.2018 

судьи Т.П. Пустоваловой

по делу № А59-5819/2017  Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Федерального государственного казенного учреждения «Отдел вневедомственной охраны войск национальной гвардии РФ по Сахалинской области» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, адрес регистрации: 693020, 

<

...>) 

к Сахалинской региональной общественной организации боксеров «Профсоюзный бокс Сахалинской области» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, адрес регистрации: 693010, 

<

...>) 

о взыскании неустойки по государственному контракту,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, 

 

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение «Отдел вневедомственной охраны войск национальной гвардии РФ по Сахалинской области» (далее - ФГКУ «ОВО ВНГ», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с Сахалинской региональной общественной организации боксеров «Профсоюзный бокс Сахалинской области» (далее - СРОО «Профсоюзный бокс», ответчик) 612 253 руб. 47 коп. неустойки по государственному контракту, в том числе 412 578 руб. 47 коп. пени и 199 675 руб. штрафа (с учетом уточнений). 

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 14.05.2018 заявленные требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 428 608 руб. 09 коп., в том числе 288 825 руб. 59 коп. пени и        139 782 руб. 50 коп. штрафа, распределены судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Ответчик, не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение изменить, уменьшить сумму взыскиваемой неустойки до 42 758 руб. 12 коп., во взыскании штрафа отказать. В обоснование своей правовой позиции заявитель привел довод о том, что истцом допущена ошибка при определении размера неустойки в части исчисления коэффициента К по формуле, установленной Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Правила № 1063), а именно истец при вычислении коэффициента К произвел умножение на 100, тогда как следовало умножить на 100 %, коэффициент в этом случае составит 0,01, а размер пени - 96 170 руб. 36 коп. Также апеллянт указал, что на основании пункта 4.5 контракта истец сначала отказал в допуске иностранных граждан на объект, а затем допустил их к работе на объекте, что способствовало просрочке выполнения работ и соответственно, по мнению ответчика, из расчета неустойки необходимо исключить 18 дней просрочки (период 26.06.2017-12.07.2017). Считает, что такие нарушения условий контракта, как окраска стен не теми красками, не уведомление о приемке скрытых работ, о поставке строительных материалов на объект, не могут служит основанием для взыскания штрафа, так как относятся к просрочке выполнения работ. Апеллянт полагает, что разумной и справедливой, учитывающей баланс интересов сторон настоящего спора, является нестойка в размере 42 758 руб. 12 коп.

В отзыве на апелляционную жалобу истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. 

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из материалов дела коллегия установила, что между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) 22.05.2017 заключен государственный контракт № 51 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту спортзала ОМОН Отдела Росгвардии по Сахалинской области.

Цена контракта составляет 1 996 750 руб., выключая НДС (пункт 2.1 контракта). 

Срок выполнения работ: в течение 60 календарных дней со дня, следующего за днем подписания государственного контракта (пункт 5.1 контракта). 

Нарушение подрядчиком установленных контрактом сроков выполнения работ послужило основанием для начисления заказчиком неустойки, а также обращения в суд с рассматриваемым иском.

Повторно рассматривая дело, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ), Правилами №1063.

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 766 ГК РФ условие о сроке выполнения работ является существенным для государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, оно подлежит исполнению в этот день. 

Конечным сроком выполнения работ в соответствии с пунктом 5.1 контракта является 22.07.2017 включительно.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком по акту №2 от 25.10.2017, то есть с нарушением срока исполнения обязательств подрядчиком на 95 дней.

Согласно статьям 329, 330 ГК РФ надлежащее исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором, при этом, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 7 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пеня начисляется в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Правила № 1063).

Формула расчета приведена в пунктах 6, 7, 8 Правил № 1063.

В пункте 6.3.1 контракта стороны согласовали аналогичный порядок расчета пени, подлежащей уплате заказчику в случае просрочки исполнения обязательств подрядчиком. 

Согласно расчету истца, размер пени за нарушение срока выполнения работ составил 412 5778 руб. 47 коп. 

Расчет произведен, исходя из 95 дней просрочки, ставки рефинансирования 7,25 %, а также исходя из первоначальной цены контракта - 1 996 750 руб.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Соглашением от 27.10.2017 стороны расторгли контракт, определив, что контракт на дату его расторжения исполнен на сумму 1 397 825 руб. (пункт 2 соглашения), что обязательства сторон, кроме тех, что указаны в соглашении о расторжении контракта, прекращаются.

Поскольку заказчиком не принималось решение об одностороннем отказе от контракта в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств подрядчиком, то есть расторжение контракта не связано с нарушением ответчиком обязательств по договору, истец принял работы в выполненном объеме и дальнейшие отношения с подрядчиком прекратил, суд первой инстанции правильно посчитал, что не имеется оснований для начисления неустойки исходя из цены контракта, на которую в итоге заказчик не претендовал. 

Произведя самостоятельный расчет пени, суд первой инстанции пришел к выводу, что законной и обоснованной является неустойка в размере 129 342 руб. 98 коп.  

В силу статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Довод ответчика о том, что истец неправомерно не допускал на объект иностранных граждан, что повлекло просрочку выполнения работ, обоснованно отклонен судом первой инстанции в силу следующего. 

Согласно пункту 4.5 контракта в целях обеспечения мероприятий режимного характера запрещен допуск на территорию заказчика иностранных граждан: не имеющих гражданства Российской Федерации; не имеющих регистрацию на территории Российской Федерации; не имеющих разрешение на право заниматься трудовой деятельностью на территории Российской Федерации.

В письме от 24.05.2017 № 861/957 заказчик указал подрядчику на необходимость предоставления приказов и копий паспортов, данных о регистрации по месту жительства привлекаемых на объект работников.

В письме от 30.05.2017 ответчик представил список работников, в ответ на которое истец в письме от 06.06.201г сообщил об отсутствии препятствий в их допуске на объект.

Далее ответчик в письме от 16.06.2017 просил также допустить новых лиц на объект. Заказчик в письме от 20.06.2017 согласовал список за исключением одного работника.

В письмах от 30.06.2017 подрядчик также просил согласовать списки работников. Заказчик ряд работников согласовал, в отношении нескольких лиц в допуске отказал.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта. 

Поскольку ограничения по допуску лиц на объект предусмотрены контрактом, подрядчик при заключении контракта должен был располагать достаточными ресурсами, позволяющими ему обеспечить необходимое количество работников на объекте. Ответчик, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представил доказательств того, что не допуск части иностранных лиц повлекло или могло повлечь за собой нарушение сроков исполнения обязательств.

При этом в претензиях от 31.07.2017, 15.08.2017 истец указывал ответчику на то, что работы на объекте выполняют два и четыре человека соответственно, что в значительной мере меньше того количества работников, относительно которых истец выдал допуски на объект.

Таким образом, рассматриваемые обстоятельства не свидетельствуют о просрочке кредитора.

Ответчик также указывал на то, что частично причиной просрочки явилась протечка крыши.

Так, согласно направленной в адрес истца претензии ответчика от 16.07.2017 № 3, при производстве работ было обнаружено протекание в четырех местах крыши спортзала, что влечет за собой нарушение технологических процессов, связанных с оштукатуриванием, грунтованием и покраской стен.

Как следует из комиссионного акта от 20.07.2017 подписанного, в том числе, представителем ответчика, в помещении тренерской на 2-м этаже работы выполнены частично, протечки с кровли нет; в помещении коридора 1-2 этажах работы выполнены частично, протечки с кровли отсутствуют; в помещении раздевалки на 1-м этаже работы выполнены частично, протечек с кровли нет; в помещении душевой на 1-м этаже работы выполнены частично, протечки с кровли отсутствуют; в помещении туалета на 1-м этаже работы выполнены частично, протечки с кровли отсутствуют; в помещении спортзала на 1-м этаже работы выполнены частично (демонтажные работы), наблюдаются протечки с потолка в двух местах с кровли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Таким образом, протечка имела место только в одном из помещений и в комиссионном акте от 20.07.2017 отсутствует указание на значительный характер протечки. 

В общем журнале производства работ отсутствуют записи о просушке помещений и о том, что работы не производились в связи с протечкой крыши. 

В претензии от 26.06.2017 № 861/1200 истец указал ответчику на то, что по состоянию на 26.06.2017 работы на объекте выполнены только на 10%; в претензии от 17.07.2017 - работы выполнены только на 15%; в претензии от 19.09.2017 № 860/24-704 - работы по состоянию на 19.09.2017 выполнены на 16%.

На основании изложенного, заявленные обстоятельства также не являются причиной просрочки исполнения обязательств со стороны подрядчика.

В соответствии с пунктом 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В пункте 6.3.3 контракта установлено, что за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 10% цены контракта, что составляет 199 675 рублей.

Истец просил взыскать штраф за систематические нарушения условий контракта со стороны ответчика:

-      подрядчик произвел окраску масляной, а не акриловой краской помещения, являющегося местом эвакуации людей при пожаре;

-      подрядчик систематически нарушалось условие контракта об уведомлении заказчика о поставке стройматериалов на объект и о предоставлении заказчику товаров на согласование;

-      подрядчиком систематически нарушалось условие государственного контракта журнала производства работ, о чем заказчиком подрядчику неоднократно указывалось, а также об его предоставлении заказчику;

-      подрядчиком систематически нарушалось условие контракта о предъявлении скрытых работ, связи с чем приемка и освидетельствование скрытых работ не проводились ни по одному из видов работ. 

В пунктах 1.2, 1.3 контракта предусмотрено, что подрядчик обязался выполнить работы согласно перечню и в объеме, которые определены техническим заданием (Приложение № 1 к настоящему контракту); с применением товаров, перечень которых определен в спецификации (Приложение № 2 к настоящему контракту), с учетом требований, предъявляемых к данным товарам.

Согласно Техническому заданию (строки 175, 224) окраска стен должна производиться водно-дисперсионными акриловыми составами улучшенными.

Согласно акту формы КС-2 окраска произведена простой масляной краской (строки 21, 48, 70).

Таким образом, ответчиком нарушено условие контракта о выполнении работ согласно техническому заданию.

То обстоятельство, что истец принял рассматриваемые работы с уменьшением их стоимости само по себе не свидетельствует о том, что нарушение контракта отсутствовало. Истец принял работы исходя из их фактического состояния.

В соответствии с пунктами 5.4, 4.4.7 контракта подрядчик уведомляет заказчика о планируемой поставке товара не позднее 24 часа до поставки товара. Уведомление должно содержать дату и планируемое время поставки товара.

Подрядчик обязан предоставлять на согласование заказчику товары, используемые для выполнения работ по контракту. Перед их использованием.

В материалах отсутствуют доказательства исполнения подрядчиком приведённых условий контракта.

 

Согласно пункту 5.7 контракта не реже двух раз в неделю подрядчик предоставляет заказчику журнал производства работ, а комиссия заказчика проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале.

В представленном журнале производства работ указано, что журнал подрядчиком не предоставлялся на проверку заказчику и отсутствовал на объекте с 14.06.2017 по 17.09.2017, что ответчиком не опровергнуто.

В пунктах 5.8, 5.8.1 и 5.8.2 контракта приемка скрытых работ осуществляется комиссией (ответственным лицом) заказчика в следующем порядке:

Подрядчик уведомляет в письменном виде заказчика о необходимости приемки скрытых работ и предоставляет акты освидетельствования скрытых работ не менее чем в двух экземплярах.

Скрытые работы, подлежащие приемке, принимаются комиссией (ответственным лицом) заказчика в течение одного рабочего дня, следующего за днем уведомления в письменном виде заказчика и предоставления актов освидетельствования скрытых работ.

Ответчиком приведенные условия контракта не исполнены ни по одному из видов работ. 

Истцом в адрес ответчика в ходе выполнения работ направлялись многочисленные претензии по качеству работ, а также по несоблюдению условий контракта.

Таким образом, суд первой инстанции, установив факт нарушения ответчиком условий контракта, произведя расчет штрафа исходя из уменьшенной цены контракта (1 397 825 руб.), пришел к правомерному выводу о наличии оснований для привлечения СРОО «Профсоюзный бокс» к ответственности в виде штрафа, размер которого составил 139 782 руб. 50 коп.

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

Если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (статья 333 ГК РФ).

Из анализа пунктов 75, 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 14.10.2004 N 293-О, следует, что основанием для снижения в порядке статьи 333 ГК РФ предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7).

Доказательств явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства в материалы дела ответчиком не представлено, поэтому вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для уменьшения неустойки в данном случае обоснован. 

Все доводы заявителя апелляционной жалобы фактически представляют собой ранее сформированную ответчиком позицию по делу, по существу сводятся к иному пониманию и толкованию законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. 

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 АПК РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14.05.2018  по делу №А59-5819/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

И.С. Чижиков

Судьи

 

Е.Н. Номоконова

 

В.В. Рубанова