ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-180004/23-139-1491

11 декабря 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена 06 декабря 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 11 декабря 2023 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  

Общества с ограниченной ответственностью "АБ Групп" (117452, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Зюзино, Черноморский 

<

...>, помещ. 1/2/5, офис 11, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.09.2022, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (107078, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: Федеральное государственное казенное учреждение "Центр эксплуатационного обеспечения войск национальной гвардии Российской Федерации" (111250, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Лефортово, Красноказарменная ул., д. 8, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.04.2021, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным решение от 17.07.2023; о возложении обязанности

при участии: от заявителя  – ФИО2, дов. от 02.08.2023; от ответчика – ФИО3, дов. №ЕС-114 от 16.08.2023; от третьего лица – ФИО4, дов. №24 от 21.09.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АБ Групп» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (антимонопольный орган, служба) об оспаривании решения от 17.07.2023 по делу № 077/10/104-9419/2023 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное казенное учреждение «ЦЭО войск национальной гвардии Российской Федерации» (заказчик, учреждение).

В обоснование заявленного требования общество сослалось на то, что антимонопольный орган без применения специальных знаний согласился с аргументами заказчика о том, что для исполнения контракта подрядчику достаточно иметь 60% сотрудников на объекте для выполнения работ, а также с доводами учреждения о наличии в локальном сметном расчете всех необходимых работ (в то время как сам заказчик не оспаривал наличие несоответствий). Общество полагает, что заказчик собственными действиями (бездействием) создал ситуацию, приведшую к невозможности исполнить контракт. Необходимые доказательства в подтверждение недобросовестности подрядчика, как указывает заявитель, на заседание комиссии антимонопольного органа заказчиком не были предоставлены.

Общество также указывает, что правовое обоснование расторжения контракта («подрядчик не приступил к выполнению работ») является безосновательным, поскольку заявитель фактически приступил к исполнению контракта.

В судебном заседании представитель общества доводы и требования заявления поддержал.

Представители антимонопольного органа и учреждения возражали по заявлению по доводам своих письменных позиций, ранее служба обеспечила представление материалов дела по оспариваемому решению.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в отзыве на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению. 

Из материалов дела усматривается, что правоотношения между заявителем и учреждением были урегулированы государственным контрактом от 17.04.2023 № 0873400004223000006/2023-20, предметом которого является выполнение работ по текущему ремонту объектов заказчика, расположенных по адресу: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...> (замена дверных блоков).

Указанные правоотношения возникли из положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе).

Согласно п. 2.1 контракта работы обществу надлежало исполнить в течение шестидесяти дней.

26.06.2023 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением обществом его существенных условий. В связи с вступлением этого решения в силу учреждение направило соответствующую информацию в антимонопольный орган, который оспариваемым решением включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд не может согласиться с указанным решением, с выводами службы, приведенными в качестве обоснования вывода о недобросовестности заявителя.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Рассматриваемые правоотношения являются двусторонними, что предполагает не только надлежащее отношение к своим обязанностям исполнителя, но и встречное добросовестное поведение заказчика.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

В соответствии с ч. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе приостановить  выполнение работ в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по  договору подряда, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Согласно ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Частью 1 ст. 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (ч. 1 ст. 718 ГК РФ).

Как следует из положений контракта (подп. 4.1.16 п. 4.1 ст. 4) подрядчик обязан приступить к выполнению работ только после проведения проверочных мероприятий в отношении заявленных работников и оформления соответствующего допуска на объект заказчика. Пропуск работников подрядчика, допущенных к выполнению работ по результатам завершения проверочных мероприятий, на объект осуществляется только по предъявлению документа, удостоверяющего личность. Замена персонала (рабочих) производится только после согласования с заказчиком, с проведением предусмотренных проверочных мероприятий.

Из материалов дела усматривается, что еще 11.04.2023, то есть заблаговременно, обществом в адрес учреждения был направлен список сотрудников для проверки и допуска на режимный объект.

12.04.2023 упомянутый список был направлен заказчиком на согласование в УФСБ России.

13.04.2023 и 14.04.2023 представителям общества был организован разовый проход на территорию объекта заказчика (ул. Красноказарменная, д. 9А) для ознакомления с объектом и проведения замера дверных блоков.

17.04.2023 заказчиком получено ответное письмо от ГУСБ Росгвардии, согласно которому из 9 человек допуск на объект имеет 5 человек.

18.04.2023 учреждением список сотрудников общества был направлен в УФСБ России.

25.04.2023 заказчиком получено ответное письмо от УФСБ России, согласно которому из 9 человек допуск на объект имеет 5 человек.

В эту же дату общество направило учреждению письмо с предложением расторгнуть контракт по соглашению сторон, указав на недопуск сотрудников подрядчика для выполнения работ, а также сообщив, что после осмотра объекта была установлена необходимость проведения работ, не предусмотренных сметным расчетом. 

12.05.2023 общество повторно сообщило об этом, подчеркнув, что половина персонала подрядчика по-прежнему не допускается на объект (при этом 04.05.2023 заказчиком было получено письмо от ГУСБ Росгвардии, согласно которому из 4 человек допуск на объект имеет 3 человека).

В порядке ст. 716 ГК РФ общество 22.05.2023 сообщило заказчику, что оно приостанавливает работы в связи с объективной невозможностью их исполнить. Между тем, в письмах №№ 971/2035 и 971/2036 учреждение указало обществу, что считает достаточным задействование 60 % работников для надлежащего исполнения контракта.

Таким образом, суд приходит к выводу (соглашаясь с заявителем), что надлежащее количество персонала, необходимого для задействования в выполнении работ, исполнитель не имел, и эта нехватка кадров не являлась следствием неправомерного, недобросовестного поведения подрядчика, а была обусловлена организационно-правовыми особенностями допуска персонала на объект, которые установил заказчик. 

Устанавливая подобные требования, которые в ряде случае могут стать барьером для надлежащего исполнения контракта, заказчик должен так планировать исполнение контракта, чтобы оно учитывало возникновение подобных рисков и возможность оперативного разрешения таких проблем. И уж тем более подобные проблемы, возникающие в связи с самостоятельно избранной заказчиком тактикой дополнительной защиты объекта, не могут и не должны создавать для добросовестных исполнителей негативные последствия публично-правового характера.

В рассматриваемом случае общество не знало и не могло знать, что половине его сотрудников будет отказано в допуске на объект заказчика.

Даже если учесть обоснованность недопуска ряда лиц на объект (а оценить данное обстоятельство по правилам ст. 71 АПК РФ суд лишен возможности ввиду того, что соответствующая информация заказчиком не раскрывалась, службе не предоставлялась и с ее стороны также не оценивалась), ни заказчик, ни антимонопольный орган не вправе были определять за подрядчика достаточность трудовых ресурсов, необходимых ему для исполнения контракта. Обратное нарушало бы свободу гражданских правоотношений, автономию воли и обесценивало бы контрактные правоотношения, которые, как и любые гражданские правоотношения (здесь – с публично-правовыми элементами), должны отличать равенство и равноправие сторон, их взаимное уважение, соблюдение интересов. 

Указав обществу, что ему было бы достаточно располагать половиной трудовых ресурсов, которые подрядчик намеревался задействовать, заказчик не только не предпринял всех зависящих от него мер к оказанию содействия в исполнении контракта, но, напротив, посчитал возможным возложить именно на общество негативные последствия, возникшие не по вине последнего. И подобные негативные последствия для заявителя наступили после включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, что заблокировало ему возможность участия в государственных закупках на два года.

При этом общество, осознав, какие последствия наступят вследствие невозможности исполнить контракт, попыталось урегулировать вопрос с расторжением контракта по соглашению сторон, что не противоречит договору и закону, но не нашло поддержки у заказчика. 

Оценивая доводы заявителя, суд также учитывает, что только после явки на объект подрядчик смог ознакомиться с его состоянием, в ходе чего было установлено несоответствие фактически необходимого объема работ с перечнем работ, указанных в локальном сметном расчете, представленным в документации.

В этой связи суд не может согласиться с классическим обоснованием со стороны антимонопольного органа и заказчика их доводов о заблаговременном ознакомлении подрядчика с составом работ (когда все сведения размещаются в составе документации и потенциальный участник имеет возможность ознакомиться с ней, рассчитывая свои возможности, а потому в дальнейшем – несет все риски такого планирования).

Таким образом, оценивая поведение заказчика исходя из сформулированных в постановлении Пленума № 25 правовых позиций, суд считает, что учреждение не учитывало права и законные интересы подрядчика, не содействовало ему в получении необходимой информации.

Более того, суд учитывает, что после обращения общества в суд учреждение 01.09.2023 объявило новый аукцион № 0873400004223000112 на производство тех же работ на том же объекте (ремонт кабинета 302, замена входных дверей, кабинет 303), но в новый локально-сметный расчет заказчиком были добавлены те виды работ, на нехватку которых в смете заявитель указывал антимонопольному органу, и который посчитал необходимым их проигнорировать, равно как и признать априори обоснованными все прочие доводы заказчика.

Между тем, в силу ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в представленных ему документах и информации фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя)

Таким образом, оценивая доводы заявителя, оспариваемое решение, суд учитывает, что оно основано на согласии службы со всеми доводами заказчика, не посчитавшего должным образом подкрепить свою аргументацию каким-либо правовым обоснованием (в отличие от общества, сославшегося на ГОСТ, Федеральные единичные расценки на строительные работы, утв. приказом Минстроя России и т.п.). Равным образом, заказчик не посчитал необходимым обосновать антимонопольному органу (а в дальнейшем – суду) каким образом подрядчик смог бы надлежащим образом завершить исполнение контракта с тем составом персонала, который фактически был допущен на объект.

Проверив правовое обоснование расторжения контракта, приведенное в решении учреждения от 26.06.2023, суд установил, что оно подкреплено ссылкой на ч. 2 ст. 715 ГК РФ, согласно которой если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Между тем, как установлено судом и не оспорено ответчиком и третьим лицом (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), общество приступило к исполнению первого этапа работ по контракту («Подготовительные работы»). При этом суд учитывает, что с даты решения заказчика об одностороннем расторжении до окончания срока проведения работ имелось время (две недели). Более того, по состоянию на 26.06.2023 общий срок выполнения работ должен был быть продлен на 27 рабочих дней, то есть до 21.08.2023, даже если бы подрядчик не приостанавливал выполнение работ в порядке ст. 716 ГК РФ, поскольку просрочка возникла вследствие объективных, не зависящих от подрядчика обстоятельств (несогласование списка работников).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе).

Основанием к расторжению контракта, и тем более ко включению сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков, может являться не любое нарушение условий контракта, а именно существенное, применительно к ст. 450 ГК РФ, под которым надлежит понимать такое нарушение, которое является непреодолимым и неустранимым в разумный срок и объективно лишает заказчика того, на что он вправе был рассчитывать при заключении контракта, и которое влечет за собой препятствие последнему в осуществлении своей деятельности или исполнении своих обязательств перед третьими лицами.

По смыслу ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалось по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их  произвольного истолкования и применения. То есть, при рассмотрении вопроса о признании участника недобросовестным орган государственной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе, и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения (по сути, указывая на необходимость установления наличия умысла в действиях победителя), степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Оценивая степень вины подрядчика в неисполнении контракта (ее отсутствие), его действия (направленные на действительное, а не мнимое исполнение контракта и попытки урегулирования с заказчиком всех спорных вопросов), принимая во внимание поведение заказчика, не только не способствовавшего должным образом исполнению контракта (хотя в отношении договоров подряда совершение таких действий прямо предписано законом), но, напротив, молчаливо уклонявшегося от оказания такого содействия и отказавшегося призвать допущенные при формировании документации ошибки, суд считает, что включение сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков противоречит целям ст.ст. 95, 104 Закона о контрактной системе. Хозяйствующий субъект подвергнут санкции фактически за действия (бездействия) заказчика и третьих лиц. Лишение его права на участие в закупках с учетом описанных выше обстоятельств является репрессивной мерой, направленной не на защиту публичных интересов, публичного правопорядка в контрактной сфере, но способствует стагнации экономических отношений и наносит урон рынку и экономике. 

Суд также учитывает правовую позицию арбитражных судов Московского округа, сформулированную в судебных актах по делу № А40-76950/21: подрядчик не может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков, если неисполнение контракта было обусловлено действиями (бездействием) заказчика и (или) третьих лиц.

При таком положении оспариваемое решение как не отвечающее действующему законодательству, бездоказательное и не основанное на обстоятельствах и материалах дела подлежит признанию недействительным в судебном порядке на основании ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

В целях восстановления законности и нарушенных прав заявителя суд считает необходимым в порядке ст. 201 АПК РФ возложить на службу обязанность по исключению сведений об обществе из реестра недобросовестных поставщиков. 

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. 71, 75, 104, 106, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить решение Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве  от 17.07.2023.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве в течение тридцати дней с момента вступления решения суда в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем исключения из реестра недобросовестных поставщиков  информации, содержащейся в реестровой записи №23005716.

Взыскать с Управления  Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ИНН: 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АБ Групп"  (ИНН: 

<

***>)госпошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                    Е.А. Ваганова