АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, 

официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-158008/23-122-1267

город Москва

26 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2024 года  Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2024 года  

Арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Ананьиной Е.А., судей Анисимовой О.В., Петропавловской Ю.С., при участии в заседании: 

от истца (заявителя) ГКУ «Организатор перевозок»: ФИО1 (дов.   № 23-14-107/23 от 04.12.2023 г.);  

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России:  ФИО2 (дов. № ЕС-158 от 29.12.2023 г.);  

от третьего лица ИП ФИО3: не явились, извещены;  

рассмотрев 23 апреля 2024 г. в судебном заседании кассационную жалобу  Московского УФАС России  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06 октября 2023 г., 

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 февраля  2024 г.  

по делу № А40-158008/23-122-1267  

по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы  «Организатор перевозок»  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 

о признании незаконным решения от 26 апреля 2023 г. по делу № 077/10/1045553/2023  

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО3,  

УСТАНОВИЛ:

в Управление Федеральной антимонопольной службы  по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган)  поступило обращение заказчика - Государственного казенного учреждения  города Москвы «Организатор перевозок» (далее - ГКУ «Организатор  перевозок», учреждение, заказчик, заявитель) о включении сведений об  индивидуальном предпринимателе ФИО3  (далее - ИП ФИО3, предприниматель) в реестр недобросовестных  поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного  контракта по результатам электронного аукциона на выполнение работ по  оклейке пленкой стеклянных перегородок в нежилых помещениях  учреждения (реестровый номер 0373200082123000148) (далее - аукцион).  

По результатам рассмотрения указанного обращения комиссией по  контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг (далее - комиссия)  Московского УФАС России было установлено, что 30 марта 2023 г. в Единой  информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС)  заказчиком было размещено извещение о проведении аукциона.  

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 11  апреля 2023 г. № ИЭА1 победителем аукциона был признан ИП ФИО3  

13 апреля 2023 г. заказчиком размещен проект государственного  контракта для его подписания предпринимателем.  

20 апреля 2023 г. ИП ФИО3 был подписан проект контракта и  размещен документ, подтверждающий предоставление обеспечения  исполнения контракта, а именно - независимая гарантия от 20 апреля 2023 г.   № ЭБГ-127942 (далее - независимая гарантия), выданная акционерным  обществом «Банк-Союз» (далее - АО «Банк-Союз»).  

21 апреля 2023 г. заказчиком в ЕИС размещен протокол признания  участника уклонившимся от заключения контракта с указанием на то, что  представленная предпринимателем независимая гарантия не соответствует  требованиям законодательства Российской Федерации (в выданной  независимой гарантии содержатся следующие нарушения: юридический  адрес ГКУ «Организатор перевозок», указанный в независимой гарантии, не  соответствует юридическому адресу, указанному в Едином государственном  реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ); сумма независимой гарантии не  соответствует требованиям статьи 45 Федерального закона от 05 апреля 2013  г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о  контрактной системе) и пункту 20 раздела 3 «Размер и порядок обеспечения  заявок на участие в закупке, обеспечение исполнения контракта» извещения  об осуществлении закупки) и соответствующие сведения были направлены в  антимонопольный орган.  

По результатам рассмотрения обращения заказчика 26 апреля 2023 г.  комиссией Московского УФАС России принято решение по делу №  077/10/104-5553/2023 об отказе ГКУ «Организатор перевозок» во включении  информации об ИП ФИО3 в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Считая свои права нарушенными, ГКУ «Организатор перевозок»  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому  УФАС России о признании указанного решения незаконным.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ИП  ФИО3  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 октября 2023 г.,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 05 февраля 2024 г., заявленные требования  удовлетворены. Признано незаконным решение Московского УФАС России  от 26 апреля 2023 г. по делу № 077/10/104-5553/2023. Суд обязал Московское  УФАС России повторно рассмотреть обращение ГКУ «Организатор  перевозок» о включении сведений в отношении ИП ФИО3 в реестр  недобросовестных поставщиков. Также разрешен вопрос о распределении  между сторонами судебных расходов.  

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит об отмене  принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно  применены нормы материального права, регулирующие спорные  правоотношения, указывая на отсутствие оснований для включения сведений  в отношении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков,  поскольку им добросовестно исполнены свои обязанности по подписанию  контракта и предоставлению обеспечения исполнения контракта, а  несоответствие независимой гарантии произошли из-за технической ошибки  банка, при этом предпринимателем после размещения заказчиком протокола  о признании его уклонившимся была представлена новая независимая  гарантия от 24 апреля 2023 г. № 908556, выданная АО (КБ) «Модульбанк», в  качестве обеспечения исполнения контракта по закупочной процедуре №  0373200082123000148, где бенефициаром значится - ГКУ «Организатор  перевозок».  

В отзыве на кассационную жалобу ГКУ «Организатор перевозок»  просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без  удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и  процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.  

Отзыв на кассационную жалобу от ИП ФИО3 не поступил.  

В заседании кассационной инстанции представитель Московского  УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ГКУ  «Организатор перевозок» против ее удовлетворения возражал.  

ИП ФИО3 в заседание кассационной инстанции не явился.  

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное  заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене  обжалуемых судебных актов.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений  и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или  иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные  интересы в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают  иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания  ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными  является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия  (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и  законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого  ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому  

акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо,  которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).  

Статьей 51 Закона о контрактной системе определен порядок  заключения контракта по результатам электронной процедуры.  

Согласно пункту 1 части 2 названной статьи не позднее двух рабочих  дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе  протоколов, указанных в части 1 настоящей статьи заказчик формирует с  использованием единой информационной системы и размещает в единой  информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на  электронной площадке (с использованием единой информационной системы)  без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42  настоящего Федерального закона.  

Не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения  заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта,  участник закупки, с которым заключается контракт подписывает усиленной  электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени  участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на  электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ,  подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в  соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев,  предусмотренных настоящим Федеральным законом). При этом такой  участник закупки: а) в случаях, предусмотренных статьей 37 настоящего  Федерального закона, одновременно представляет заказчику информацию и  документы, предусмотренные указанной статьей; б) вносит на счет, на  котором в соответствии с законодательством Российской Федерации  учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные  средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта,  предложенной таким участником закупки (если по результатам определения  поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим  

Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению  участником закупки за заключение контракта) (пункту 1 части 3 статьи 51  Закона о контрактной системе).  

В соответствии с частью 6 статьи 51 Закона о контрактной системе в  случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не  выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая,  предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если  таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей  статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и  частью 5 настоящей статьи:  

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения  контракта;  

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем  истечения срока выполнения участником закупки требований,  предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи:  

а) формирует с использованием единой информационной системы и  подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право  действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной  системе и на электронной площадке (с использованием единой  информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от  заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола,  идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от  заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником  закупки;  

б) формирует и направляет в соответствии с порядком,  предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в  день размещения в единой информационной системе протокола,  предусмотренного подпунктом «а» настоящего пункта, обращение о  включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных  поставщиков (подрядчиков, исполнителей);  

3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента  размещения в соответствии с подпунктом «а» пункта 2 настоящей части  протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта  направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении.  

Частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрена  обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения  контракта.  

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение  контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться  предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей  требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением  денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии  с законодательством Российской Федерации учитываются операции со  средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения  контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии  определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального  закона участником закупки, с которым заключается контракт,  самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен  превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств,  которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем  на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей  95 настоящего Федерального закона.  

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что  контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым  он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с  названным Законом.  

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается  контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для  заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от  заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).  

Требования к содержанию банковских гарантий, используемых в  качестве обеспечения исполнения государственных контрактов, определены  в части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.  

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08 ноября  2013 г. № 1005 утверждены дополнительные требования к банковской  гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1005).  

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр  недобросовестных поставщиков включается информация об участниках  закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках  (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по  решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения  контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.  

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о том, что  оспариваемое решение не соответствует положениям действующего  законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку  выводы антимонопольного органа об отсутствии в действиях  предпринимателя признаков недобросовестности противоречат Закону о  контрактной системе, так как положения банковской гарантии,  представленной участником аукциона, признаны не соответствующими  требованиям закона.  

При этом судами сделаны выводы о том, что допущенные в  независимой гарантии опечатки являлись очевидными и заметными для  участника закупочной процедуры даже в отсутствие у него специальных  познаний в сфере предъявляемых к банковским гарантиям требований и  порядка их оформления, что могло и должно быть обнаружено участником  закупки в случае проявления им надлежащей заботливости и  осмотрительности при направлении заказчику обеспечения исполнения  государственного контракта.  

Отклоняя доводы антимонопольного органа о представлении  предпринимателем заказчику измененной независимой гарантии, что  свидетельствует о его добросовестности и намерении заключить контракт,  суды указали на то, что представленная участником закупки независимая  гарантия была выдана 24 апреля 2023 г., в то время как заказчиком был  размещен протокол о признании предпринимателя уклонившимся от  заключения контракта 21 апреля 2023 г. Каких-либо действий, направленных  на своевременное разрешение возникших разногласий и заключение  контракта (перечисление на счет заказчика недостающей суммы обеспечения  исполнения контракта), предпринимателем не предпринималось.  

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела  доказательствах и соответствуют положениям действующего  законодательства. Оснований для иной оценки выводов суда у суда  кассационной инстанции не имеется.  

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции  полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для  удовлетворения заявленных требований.  

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном  толковании норм материального права и направлены на переоценку  собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия  суда кассационной инстанции.  

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции  ограничены проверкой правильности применения судами первой и  апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с  учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия  выводов о применении нормы права установленным ими по делу  обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи  286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит  переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их  оценки выводов.  

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не  усматривает каких-либо нарушений норм материального или  процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене  принятых судебных актов.  

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без  изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06 октября 2023 г.,  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 февраля  2024 г. по делу № А40-158008/23-122-1267 оставить без изменения,  кассационную жалобу Московского УФАС России – без удовлетворения.  

Председательствующий-судья Е.А.Ананьина Судьи О.В.Анисимова 

 Ю.С.Петропавловская