АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-26317/2022

г. Тюмень

11 апреля 2023 года

резолютивная часть решения объявлена 10 апреля 2023 года

решение в полном объеме изготовлено 11 апреля 2023 года

 Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Минеева О.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью  «СМС-центр « (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации: 26.09.2011, адрес: 123112, 

<

...>, офис А35)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, 

<

...>)

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 01.12.2022 №072/04/14.3-573/2022,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью  «Инновационные технологии « (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации: 02.05.2017, адрес: 105082, 

<

...>, этаж мансарда),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – не явились;

от ответчика – ФИО2 на основании доверенности от 09.01.2023,

от третьего лица – не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью  «СМС-центр « обратилось в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – УФАС) об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 01.12.2022 №072/04/14.3-573/2022.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью  «Инновационные технологии».

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, заявлено ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Третьему лицу определение суда о времени и месте судебного заседания направлено заказным письмом с извещением, которое вернулось в суд в связи с истечением срока хранения (приобщено к материалам дела). В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) указанное лицо при этом считается надлежащим образом извещенным о судебном разбирательстве, ООО «Инновационные технологии» явку своего представителя в судебное заседание суда не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявило, в связи с чем, в порядке статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел дело в отсутствие представителей указанного лица.

Представитель ответчика требования не признает на основании доводов, изложенных в отзыве на заявление.

Определением суда от 16.01.2023 производство по делу № А70-26317/2022 приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта, принятого по результатам рассмотрения по существу арбитражным судом дела № А70-21208/2022.

10.04.2023 производство по настоящему делу возобновлено.

Как следует из материалов дела, Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области ФИО3, рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении, в связи с передачей смс-сообщений на абонентский номер + 

<

***> от буквенных номеров 13.12.2021 в 22.10  «arbitrhous», 13.12.2021 в 22.30  «zaem48.ru», 13.12.2021 в 22:50  «joyzaim.ru»:

1.  «Займ готов - Получите 25.100 руб. aael.ru/r_3au9n»;

2.  «Ответ по заявке: Одобрено до 30 500 р. zzz.ru/j_3au9n»;

3.  «VISA*2801 Зачисление 30 750р. Вывести aael.ru/lB_3au9n».

вынес постановление о признании ООО  «СМС-центр» виновным в совершении административного правонарушения и назначении административного наказания в виде административного штрафа.

Полагая, что ответчик неверно применил нормы материального права, а выводы, указанные в постановлении о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 01.12.2022 №072/04/14.3-573/2022 не соответствуют обстоятельствам дела, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав объяснения прибывших представителей участвующих в деле лиц, суд считает требования заявителей не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должен не соответствовать закону или иному нормативному правовому акту и нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из представленных суду письменных доказательств, согласно материалов административного дела, ООО  «СМС-Центр», без согласия абонента ФИО4 на принадлежащий ему абонентский номер 13.12.2021г. в 22:10 с номера  «arbitrhouse» смс-центр отправителя +79184330011, направило смс- сообщение, следующего содержания:  «Займ готов - Получите 25.100 руб. aael.ru/r_3au9n», в 22:30 с номера  «zaem48.ru» смс-центр отправителя +7168960418 направило смс-сообщение следующего содержания:  «Ответ по заявке: Одобрено до 30 500р. zzz.ru/j_3au9n», в 22:50 с номера  «joyzaim.ru» смс-центр отправителя +7168960418 направило смс-сообщение следующего содержания:  «VISA*2801 Зачисление 30750р. Вывести aael.ru/1B_3au9n».

Указанная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данном случае под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно статье 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

При этом законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

По смыслу приведенной нормы права, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Законом о рекламе не оговорено количество рекламораспространителей, которые могут принимать участие в распространении определенной рекламы.

Таким образом, количество рекламораспространителей, участвовавших в рекламной sms-рассылке определяется не только набором и отправкой сообщения конечным лицом, но и фактически созданными и/или предоставленными возможностями для распространения рекламы иными лицами, которые осуществляют набор и отправку сообщений.

Распространение рекламных смс-сообщений было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Так, пунктом 2 Договора № 438642/МТС от 01.11.2019 заключенного между ПАО  «МТС» (Исполнитель) и ООО  «СМС-Центр» (Заказчик), Исполнитель оказывает Заказчику рассылки услугу смс-рассылки в соответствии с требованиями настоящего Соглашения. Фактом оказания услуги смс-рассылки является поступление смс-сообщений Заказчика рассылки на смс-центр Оператора.

Согласно п. 3.3.5. Договора, Заказчик рассылки до начала оказания своей Услуги обязан получить от Пользователей предварительное согласие на получение sms-сообщений путем регистрации Пользователя в информационных системах Заказчика рассылки или иным законным способом по усмотрению Заказчика рассылки.

Согласно пункту 2 Договора оказания услуг №297647 от 07.06.2017г., заключенного между ООО  «СМС-центр» (Исполнитель) и ООО  «Инновационные технологии» (Заказчик), Исполнитель предоставляет заказчику Услуги доступа к Сервису smsc.ru для самостоятельной отправки Сообщений из Личного кабинета. При пользовании Услугами Заказчик самостоятельно без участия Исполнителя формирует базу телефонных номеров Абонентов для рассылки Сообщений, определяет содержание Сообщений, производит набор текса и осуществляет рассылку Сообщений Абонентам.

Согласно п. 3.2.3. Договора, Заказчик обязан получить от Абонента или адресата согласие на получение Сообщений, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицируемых этого абонента или адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение Сообщений, в форме, которая может быть предъявлена Оператору связи в качестве доказательства наличия такого согласия.

Согласно пункту 2 Договора № ИН-014/01/19 от 01.05.2019 г., заключенного между ООО  «Инновационные технологии» (Исполнитель), а ИП Ермак (ФИО5) (Заказчиком), Исполнитель берет на себя обязательства по оказанию услуги по предоставлению Заказчику через Личный кабинет доступа к КПИ для технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы Заказчика либо Клиента Заказчика, формируемых и отправляемых Заказчиком, для дальнейшей отправки смс-сообщений Заказчика Абонентам.

Согласно пункту 2 договора о предоставлении услуг № В-002/21 от 11.02.2021г. где ИП ФИО6 (ФИО5) (Исполнитель) предоставляет за плату ИП ФИО7 (Заказчик) услуги доступа к Сервису через Личный кабинет для самостоятельного осуществления Заказчиком отправок созданных, сформированных и изготовленных Заказчиком sms-сообщения на мобильные терминалы Абонентов через Оператора. Заказчик самостоятельно определяет содержание Сообщений, формирует их текст и определяет список Абонентов/Адресатов и их абонентских телефонных номеров/адресов эл. почты. Исполнитель не редактирует и не составляет Сообщения, не предоставляет номера Абонентов.

Согласно п. 3.2.3. Договора, Заказчик обязан обеспечить получение от Абонента, которому планируется отправка сообщений, согласия на получение таких сообщений в такой форме, которая будет являться надлежащей и достаточной для Оператора и государственных органов, для подтверждения наличия согласия Абонента на получение сообщений.

Таким образом, установлен круг лиц, непосредственно принимавших участие в последовательной передаче рекламного сообщения заявителю, среди которых и ООО  «СМС Центр».

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ  «О связи» (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Закон о Связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (то есть, например, с использованием  «коротких» или  «буквенных» номеров) и сообщения, направляемые автоматически. Сообщения, рассылаемые с номеров, входящих в российскую систему и план нумерации или предусмотренные договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи и не являющиеся автоматическими, не подпадают под указанное понятие рассылки.

Статья 44.1 Федерального закона  «О связи» устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с  «коротких» и  «буквенных» номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Федерального закона  «О связи».

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о Связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования)

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о Связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Согласно статье 3 Федерального закона  «О рекламе» рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, в случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с  «коротких» и  «буквенных» номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, признается рекламораспространителем.

Согласно пунктов 1.2 и 2.1. Договора №438642/МТС от 01.11.2019г. оператор связи ПАО  «МТС» оказывает заказчику рассылки ООО  «СМС- Центр» услугу по передаче коротких текстовых сообщений от заказчика рассылки пользователям.

Договор был заключен в целях предоставления Заказчиком рассылки Пользователям, которые одновременно являются абонентами ПАО  «МТС» справочно-информационных услуг.

Согласно п.3.3.5 Договора заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение пользователями sms-сообщений путем регистрации пользователя в информационных системах заказчика рассылки.

Из анализа указанного договора и законодательства Российской Федерации следует, что ООО  «СМС-Центр» участвовало в передаче рассматриваемого SMS-сообщения рекламного характера, а, следовательно, является рекламораспространителем и обязано при оказании услуг по рассылке SMS-сообщений пользователям, иметь согласие пользователей на получении SMS-рассылки.

Согласно письменным пояснениям, представленным ООО  «СМС- Цент», сообщение на абонентский номер 

<

***> было передано Заказчиком рассылки ООО  «Инновационные технологии» в рамках договора оказания услуг №297647 от 07.06.2017г. (далее - Договор), заключенного между ООО  «СМС-центр» (Исполнитель) и ООО  «Инновационные технологии» (Заказчик).

Согласно п. 2. Договора, Исполнитель предоставляет заказчику Услуги доступа к Сервису smsc.ru для самостоятельной отправки Сообщений из Личного кабинета. При пользовании Услугами Заказчик самостоятельно без участия Исполнителя формирует базу телефонных номеров Абонентов для рассылки Сообщений, определяет содержание Сообщений, производит набор текса и осуществляет рассылку Сообщений Абонентам.

Согласно п. 3.2.3. Договора, Заказчик обязан получить от Абонента или адресата согласие на получение Сообщений, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицируемых этого абонента или адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение Сообщений, в форме, которая может быть предъявлена Оператору связи в качестве доказательства наличия такого согласия.

Согласно п. 3.2.5. Договора, Заказчик обязан не использовать подключение к Сервису для рассылки СПАМА.

Согласно п. 3.3.1 Договора, Исполнитель вправе, блокировать Личный кабинет Заказчика при рассылке последним Сообщений, нарушающих любой из пунктов 3.2.1, 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5.

Таким образом, ООО  «Инновационные технологии» несет персональную ответственность перед ООО  «СМС-центр» и должно размещать рассылку только среди Абонентов, которые выразили свое согласие на получение рекламы.

Вместе с тем, при заключении Договора №438642/МТС от 01.11.2019г. ООО  «СМС Центр» обязалось перед ПАО  «МТС» (п.3.3.5 Договора) до начала оказания услуги рассылки получить от пользователей предварительное согласие на получение пользователями sms-сообщений путем регистрации пользователя в информационных системах заказчика рассылки.

Наложение ООО  «СМС-Центр» обязанности в получении надлежащим образом оформленных согласий Абонента на ООО  «Инновационные технологии», согласно Договору №297647 от 07.06.2017г., заключенному между ООО  «СМС-Центр» и ООО  «Инновационные технологии», не снимает с самого Общества обязанности исполнения договорных обязательств перед ПАО  «МТС» в части получения указанного согласия абонента. Таким образом, ООО  «СМС Центр» обязано иметь соответствующее согласие пользователя как в силу закона (ч. 1 статьи 18 Закона о рекламе), так и исходя из принятых при заключении Договора №438642/МТС от 01.11.2019г. обязательствах перед ПАО  «МТС». Однако, доказательств получения предварительного согласия абонента ФИО4 на получение sms-сообщения, содержащего рекламу, в материалы дела ООО  «СМС Центр» не представлено.

Согласно ст.309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно части 3 статьи 401  «Гражданского кодекса Российской Федерации « (часть первая) если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

На основании изложенного, у ООО  «СМС Центр» имелась обязанность предварительно удостовериться в наличии согласия Абонентов на получение смс-сообщений, содержащих рекламную информацию.

Кроме того, отсутствие ООО  «СМС Центр» в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности формирования сообщения доставки смс-сообщения абоненту.

Довод о том, что Общество не формировало SMS-сообщение и не являлось инициатором его отправки, не имеет правового значения для определения его статуса в качестве рекламораспостранителя, поскольку законодательно установленное определение рекламораспространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

Однако, по смыслу приведенной нормы права необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомится с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

С учетом конкретных обстоятельств дела, исходя из положений Федерального закона  «О рекламе» и существующих договорных обязательств, ООО  «СМС Центр» является рекламораспространителем указанного выше sms-сообщения, поскольку именно действиями Общества осуществлялось непосредственное доведение sms-сообщений до конечных получателей.

Таким образом, ООО  «СМС Центр» также является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms- сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как ООО  «СМС Центр», сделает распространение указанных сообщений невозможным. Желание Общества получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче sms-сообщений и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительно злоупотребление правом.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе ООО  «СМС Цент», а также то, что оно было осведомлено относительно целей оказания им соответствующих услуг по смс- рассылке, ООО  «СМС Центр» является рекламораспространителем применительно к п. 7 ст. 3 Закона о рекламе.

ИП ФИО7 в материалы дела предоставила доказательства получения согласия Пользователя - ФИО4, (тел. 

<

***>) в виде заполненной формы на сайте.

Учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Следовательно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту.

Пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58  «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона  «О рекламе», установлено, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Сам факт направления заявки путем заполнения стандартной формы не подтверждает согласия на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление пользователя исключительно на получение услуг, связанных с получением займа, при этом согласие на получение рекламы и порядок направления заявки на сайте вынуждают его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение рекламных уведомлений в целях получения желаемых услуг.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Нахождение подачи заявки на получение займа в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по подаче рассматриваемой заявки как дачу им своего согласия на получение рекламной информации, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. Навязанное против воли абонента согласие будет действовать до тех пор, пока абонент не обратит внимание на не имеющее отношения к подаче заявки на предоставление займа, условие.

Данное обстоятельство не позволяет признать дачу согласия на получение рекламы описанным выше способом в качестве добровольного волеизъявления.

Добровольность волеизъявления означает, что лицо действительно без каких-либо вынуждающих условий, желает и выражает свое согласие на получение рекламы, даже при наличии одновременной возможности отказаться.

Таким образом, при подаче заявки на получение услуг на рассматриваемых сайтах у пользователя отсутствует возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы или отказаться.

Добровольность волеизъявления означает, что лицо действительно без каких-либо вынуждающих условий, желает и выражает свое согласие на получение рекламы, даже при наличии одновременной возможности отказаться.

Распространение рекламы в данном случае не должно нарушать права абонента на добровольное получение информации, а также создавать неудобства, связанные с поиском возможности отказаться от получения навязанной вопреки воле рекламы и совершением каких-либо дополнительных действий для отказа.

Таким образом, в рассматриваемых случаях у ООО  «СМС Центр» отсутствуют надлежащим образом выраженное согласие абонента ФИО4 на получение рекламы посредством направления SMS-сообщений, таким образом, имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в соответствии с которой, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Между тем, ФИО4 своего согласия на получение упомянутых ранее сообщений не давал.

Доказательств наличия такого согласия никем из участвующих в деле лиц представлено не было.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, Тюменское УФАС России обоснованно признало рекламораспространителем, в действиях которого имеется нарушение требований рекламного законодательства ООО  «СМС – Центр».

Кроме того, Арбитражным судом Тюменской области рассмотрено дело №А70-21208/2022 об оспаривании решений по делам №072/05/18-9/2022, №72/05/18-11/2022, А72/05/18-11/2022, которые послужили основанием для вынесения ответчиком оспариваемого в настоящем деле постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 01.12.2022 №072/04/14.3-573/2022.

В Решении от 02.02.2023 по делу №А70-21208/2022 суд в том числе не основании изложенных выше доводов, пришел к выводу о том, что оспариваемые решения Управления не противоречат нормам действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 01.12.2022 №072/04/14.3-573/2022,  является законным и обоснованным, прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушает.

Руководствуясь статьями 168-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 

 Судья

Минеев О.А.