АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А66-13905/2018

г.Тверь

06 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 ноября 2018 года.

 Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Беловой А.Г., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Ратниковой А.В., при участии представителей: заявителя - ФИО1, ответчика - ФИО2, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа Рязань" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Альбион 2002",

о признании недействительным предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альфа Рязань" (далее – общество)  обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Тверской области (далее - управление) о признании недействительным предупреждения от 12 апреля 2018 года № 04-8/1-1409 ВФ о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Ответчик в представленном отзыве (л.д.70-71) и дополнительных пояснениях против удовлетворения требований возражал.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежаще, в соответствии с правилами статей 121-123 АПК РФ.

Суд не усматривает процессуальных препятствий к рассмотрению спора в отсутствие не явившегося в судебное заседание лица в порядке статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела и заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает, что заявление не подлежит удовлетворению.

При рассмотрении спора суд исходил из следующего.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно пункту 3.2 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Законе.

В силу части 1 статьи 39.1 указанного Закона в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (предупреждение).

Согласно части 2 упомянутой статьи предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Закона.

Предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (части 4 статьи 39.1 Закона).

Процедура выдачи предупреждений детально прописана в Порядке выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 № 57/16.

Исходя из положений главы 9 Закона № 135-ФЗ предупреждение является предварительной стадией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которая предшествует другим этапам процесса рассмотрения данного дела. В силу положений части 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ вынесение предупреждений в связи с наличием признаков нарушения антимонопольного законодательства является не правом, а обязанностью антимонопольного органа.

Таким образом, выдача предупреждения относится к процедурным действиям антимонопольного органа, которые осуществляются и должны осуществляться в строгом соответствии с нормами Закона (причем в редакции, действующей на момент принятия мер административного реагирования).

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного 16.03.2016 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Как следует из материалов дела общество осуществляет розничную продажу табачных изделий в магазине "Красное & Белое" по адресу: 

<

...>. 

По адресу: 

<

...>, расположено образовательное учреждение Автономная некоммерческая организация профессионального образования Автошкола "Респект 69" (АНО ПО "Респект 69"), осуществляющее образовательную деятельность в соответствии с выданной Министерством образования Тверской области лицензией на право ведения образовательной деятельности серии 69 Л 01 № 0001763 (регистрационный номер № 117 от 10.03.2016).

Согласно пункту 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" (далее - Закон № 15-ФЗ) запрещается розничная торговля табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

В силу статьи 2 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" под образовательной организацией понимается некоммерческая организация, осуществляющая на основании лицензии образовательную деятельность в качестве основного вида деятельности.

Информация о расстоянии между магазином "Красное & Белое" и автошколой "Перекресток" (по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг) предоставлена  департаментом архитектуры и строительства администрации города Твери (далее - Департамент) и подкреплена выкопировкой с топографического плана города Твери в масштабе 1:500 (л.д.84-85).

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Исходя из определения недобросовестной конкуренции, приведенного в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, управление посчитало, что действия по продаже табачных изделий в нарушение требований Закона № 15-ФЗ ставят общество в более выгодное положение на рынке по отношению к добросовестным участникам розничной торговли, реализующим табачную продукцию с учетом установленных запретов, что свидетельствовало о наличии признаков нарушения статьи 14, 8 Закона о защите конкуренции.

Договор розничной купли-продажи в силу его публичного характера общество обязано заключить с каждым, кто к нему обратится, и, будучи лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, в силу требований статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, не вправе отказать в заключении такого публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары.

В связи с вышеизложенным не требуется документального подтверждения многочисленных фактов розничной реализации табачных изделий в вышеуказанном магазине, сам факт публичного предложения табачных изделий к продаже свидетельствует о введении табачных изделий в розничный оборот и указывают на то, что такая деятельность осуществляется систематически и в отношении неопределенного круга лиц.

Доводы общества о том, что при выдаче предупреждения управление нарушило требования Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, не обеспечив проведение анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, являются несостоятельными.

При выдаче предупреждения Закон о защите конкуренции не содержит требований к проведению анализа состояния конкуренции.

Анализ состояния конкуренции требуется исключительно на этапе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, подпункт "а" пункта 1.1 указанного Порядка).

При этом, как  уже указывалось выше, для решения вопроса о выдаче предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, достаточно обнаружения лишь признаков правонарушения, а не его факта.

Статья 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, утверждённый приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 (далее - Порядок 57/16) не устанавливают обязанность антимонопольного органа проводить анализ рынка при вынесении предупреждения.

При таких обстоятельствах, управление, установив наличие в действиях общества  признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, правомерно выдал оспариваемое предупреждение в соответствии с требованиями статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка № 57/16. Выдаче предупреждения предшествовала внутриведомственная экспертиза, предусмотренная пунктом 2.1 Порядка № 57/16, а заключение представлено в материалы дела.

Суд не соглашается с доводами общества об отсутствии в его действиях признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции в связи с тем, что ООО "Альбион 2002" и общество не являются конкурентами.

Устанавливая признаки нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции в действиях общества необходимо исходить из наличия угрозы причинения убытков конкурентам общества, действующим на территории соответствующих муниципальных образований Тверской области, где деятельность общества осуществляется, а также исходя из возможности причинения убытков ООО "Альбион 2002", при сохраняющейся схеме гражданского оборота, когда общество осуществляет деятельность по розничной реализации табачной продукции без учета вышеназванного запрета.

В данном случае, по мнению управления, действия общества (реализация табачной продукции с нарушением  подпункта 2  пункта  7 статьи 19 Закона №  15-ФЗ) являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам.

Объяснения относительно расстояния между входом в магазин и границей земельного участка, в том числе, заключение кадастрового инженера даны обществом лишь в рамках судебного разбирательства, после выдачи оспариваемого предупреждения. Получив таковые после выдачи предупреждения, управление должно было в порядке части 8 статьи 39.1 Закона решить вопрос о выполнении предупреждения или возбуждении антимонопольного производства, проанализировав определенные доказательства, документы и мнения специалистов. Судебный контроль не может опережать и подменять антимонопольный.

С учетом изложенного, суд не усматривает предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ оснований для признания недействительным предупреждения  управления от 12 апреля 2018 года № 04-8/1-1409ВФ, в связи с чем в удовлетворении заявленных Обществом требований надлежит отказать.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине подлежат оставлению на заявителе.

Кроме того, суд считает, что приведенная обществом причина пропуска процессуального срока подачи заявления  - обращение в антимонопольный орган - не является уважительной, объективно препятствовавшей обществу своевременно подать заявление, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Произвольное восстановление процессуального срока на обжалование судебных актов нарушало бы принцип равноправия сторон, установленный статьей 8 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 110, 163, 167–170, 176, 180, 181, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Альфа Рязань" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>)   отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины оставить на заявителе. 

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Вологда) в месячный срок со дня его принятия.

Судья

А.Г.Белова