Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-22807/2018

г. Хабаровск

11 февраля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 07.02.2019.

Решение в полном объеме изготовлено 11.02.2019.

    Арбитражный суд Хабаровского края в составе:  судьи  Манника С.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции

заявление Федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 690091, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680000, 

<

...>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Гироскоп» (адрес: 690001, 

<

...>)

об отмене решения Хабаровского УФАС России от 12.10.2018 № 365 и предписания от 12.10.2018 № 100.

при участи в судебном заседании:

от ФГКУ «Пограничное управление ФСБ России по Приморскому краю» – не явились;

от Хабаровского УФАС России – ФИО2 по дов. № 7/819 от 06.2.2019;

от ООО «Гироскоп» – не явились.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю» (далее – заявитель, ФГКУ «Погрануправление ФСБ России по Приморскому краю», заказчик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России), в соответствии с требованиями которого, уточненными в предварительном судебном заседании, просит суд:

- отменить решение от 12.10.2018 № 365 и предписание от 12.10.2018 № 100 Хабаровского УФАС России.

Определением суда от 27.12.2018 на основании статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Гироскоп» (далее – третье лицо, ООО «Гироскоп»).

Хабаровского УФАС России представило отзыв на заявление (с материалами антимонопольного дела) о несогласии с заявленными требованиями.

ООО «Гироскоп» отзыв на заявление не представило.

Заявитель и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, участие в нем своих представителей не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей этих лиц по имеющимся в деле материалам.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителя Хабаровского УФАС России судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

ФГКУ «Погрануправление ФСБ России по Приморскому краю» 17.09.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0320100031618000309 о проведении закрытого аукциона объект закупки - текущий ремонт эхолота НЭЛ - 20К, Лага «ЛЭМ 2-2» на корабле зав. № 412 в соответствии с ремонтной ведомостью. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 686 021,69 руб. Закупка товаров, работ, услуг по государственному оборонному заказу в соответствии с ФЗ от 29.12.2012 № 275-ФЗ.

В пункте 2.5 извещения об осуществлении закупки, в пункте 2.4 аукционной документации и в пункте 4.1 проекта государственного контракта заказчиком указано условие: «В случае если Головной исполнитель по Государственному контракту применяет упрощенную систему налогообложения, в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, цена Государственного контракта подлежит уменьшению на сумму НДС, в порядке определенном п. 8.1 Государственного контракта».

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в закрытом аукционе от 01.10.2018, по окончании срока подачи заявок было подано 3 заявки от участников. Все заявки допущены единой комиссией к участию в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 05.10.2018 победителем признано ООО «Гироскоп» с ценовым предложением 1 948 901,85 руб., с которым заключен государственный контракт.

Посчитав необоснованным включение в документацию аукциона условия об изменении цены контракта в части НДС, ООО «Гироскоп» обратилось в Хабаровское УФАС России с соответствующей жалобой.

По итогам рассмотрения жалобы комиссией Хабаровского УФАС России вынесено решение от 12.10.2018 № 365 о признании жалобы ООО «Гироскоп» на действия заказчика обоснованной (пункт 1); заказчик признан нарушившим ч. 2 статьи 34 Закона о контрактной системе (пункт 2); решено выдать заказчику предписание об устранении допущенных нарушений (пункт 3).

В выданном на основании решения предписании от 12.10.2018 № 100 Хабаровское УФАС России указало заказчику на необходимость устранить нарушения ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе, допущенное при формировании извещения и документации о закрытом аукционе в срок до 12.11.2018 путем внесения изменений в проект контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом замечаний, изложенных в решении от 12.10.2018 № 365, при направлении контракта на подпись победителю закрытого аукциона (пункт 1); уведомить Хабаровское УФАС России об исполнении предписания в 3-х дневный срок после его исполнения с приложением подтверждающих документов (пункт 2).

Не согласившись с решением и предписанием комиссии Хабаровского УФАС России, ФГКУ «Погрануправление ФСБ России по Приморскому краю» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными ненормативного правового акт, решения и действия (бездействие) государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление несоответствия такого акта, решения действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Рассмотрев доводы заявителя и возражения ответчика, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, выслушав объяснения представителя Хабаровского УФАС России, суд пришел к выводу об отсутствии законных оснований для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 87 Закона № 44-ФЗ, документация о закрытом аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Частью 4 статьи 91 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается на условиях, указанных в документации о закрытом аукционе, по цене, предложенной победителем закрытого аукциона, или в случае заключения контракта с участником закрытого аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной этим участником.

Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

По смыслу указанных норм права контракт заключается и исполняется по цене, предложенной победителем аукциона. Цена контракта является твердой и подлежит изменению лишь в случаях, предусмотренных статьями 34, 95 Закона № 44-ФЗ. При этом в указанном Федеральном законе отсутствуют нормы о корректировке цены контракта в зависимости от применяемой подрядчиком системы налогообложения, возможность уменьшения цены контракта на сумму НДС ввиду применения победителем аукциона упрощенной системы налогообложения не предусмотрена.

Таким образом, применение победителем аукциона специального налогового режима либо освобождение его от обязанностей плательщика НДС не дает заказчику оснований снижать цену контракта при его заключении и исполнении на сумму НДС, заказчик обязан оплатить выполненные заказчиком работы по согласованной цене.

При этом, установленная контрактом стоимость оплаты соответствующих товаров, работ или услуг не соотносится с налоговыми обязательствами победителя, поскольку является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Следовательно, налоговые обязательства участника закупки не могут быть регламентированы ни аукционной документацией, ни законодательством о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, контракт должен заключаться заказчиком по цене победителя аукциона вне зависимости от применяемой им системы налогообложения. Возможность уменьшения цены контракта на НДС при условии применения победителем аукциона упрощенной системы налогообложения Законом № 44-ФЗ не предусмотрена.

Данная правовая позиция нашла свое отражение в судебной практике Верховного Суда Российской Федерации (определения от 15.11.2017 № 308-ЭС17-13912, от 01.10.2015 № 303-ЭС15-11466).

В рассматриваемом спорном случае, как видно из материалов дела, в пункте 2.5 извещения об осуществлении закупки, в пункте 2.4 аукционной документации и в пункте 4.1 проекта государственного контракта заказчиком установлено условия о том, что в случае если Головной исполнитель по Государственному контракту применяет упрощенную систему налогообложения, в соответствии с главой 26.2 Налогового Кодекса Российской Федерации, цена государственного контракта подлежит уменьшению на сумму НДС в порядке определенном п. 8.1. Государственного контракта.

Следуя этому условию, участвуя в аукционе, участник соглашается с тем, что в случае если он применяет упрощенную систему налогообложения, цена государственного контракта подлежит уменьшению на сумму НДС. При этом статьей 95 Закона № 44, иные положения Закона не предусматривают подобное обстоятельство в качестве основания для уменьшения цены контракта ни в безусловном порядке, ни по соглашению сторон.

Суд соглашается с буквальным толкованием комиссией Хабаровского УФАС России вышеприведенных спорных положений аукционной документации о том, что цена государственного контракта «подлежит уменьшению», те есть указано безусловное основание для заключения дополнительного соглашения и изменения существенных условий государственного контракта, не предусмотренное Законом № 44-ФЗ.

Таким образом, включение данного условия в документацию о закрытом аукционе, является необоснованным, нарушающим положения части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Доводы заявителя о несогласии с выводом комиссии Хабаровского УФАС России по существу аргументируются разъяснениями писем Минфина России по условиям применения пп. 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующими обязанности плательщиков НДС, и не имеющими отношение к положениям Закона № 44-ФЗ о формировании цены контракта. Указанные доводы судом отклонены как необоснованные.

Суд соглашается с доводом заявителя о возможности по соглашению сторон изменения цены контракта. Между тем, такая возможность предусмотрена для конкретных обстоятельств, связанных с уменьшением или увеличением объемов работ, услуг по объекту закупки. Однако, для рассматриваемых спорных условий аукционной документации указанный довод какого-либо значения не имеет, поэтому судом также отклоняется.

Ссылка заявителя на то, что условия контракта являются переходящими на 2019 год, с 01.01.2019 изменена (увеличена) ставка НДС, в связи с чем, допускается по дополнительному соглашению сторон изменение цены заключенного до 01.01.2019 контракта в пределах увеличения ставки НДС, также не имеет отношение к разрешению спорных правоотношений, поэтому судом во внимание не принимается.

В ходе судебного разбирательства заявитель в установленном частью 3.1 статьи 70 АПК РФ не опроверг выводы Хабаровского УФАС России; оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными.

Принимая во внимание изложенное, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Вопрос о государственной пошлине за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции не рассматривается, поскольку ФГКУ «Погрануправление ФСБ России по Приморскому краю» от ее уплаты освобождено.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                           С.Д. Манник