ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-133024/22

12 сентября 2023 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2023 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 18.05.2023; ФИО2, доверенность от 27.01.2023;

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 23.05.2023; Парнас О.В., доверенность от 26.12.2022;

от третьих лиц: от ООО «Савона»: ФИО4, доверенность от 25.05.2023; от Marine Fishing International, Inc: ФИО5, доверенность от 06.01.2023; от ООО «Грэмми», ООО «Модус», ООО «Сохмет», Marine Fishing International, LLC: представители не явились, извещены;

рассмотрев 05 сентября 2023 года в судебном заседании кассационные жалобы

заявителя - ЗАО «Тефида» и третьего лица - Marine Fishing International, Inc

на решение от 15 марта 2023 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 09 июня 2023 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-133024/22

по заявлению ЗАО «Тефида»

об оспаривании заключения

к ФАС России,

третьи лица: ООО «Савона», ООО «Грэмми», ООО «Модус», ООО «Сохмет», Marine Fishing International, Inc, Marine Fishing International, LLC,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Тефида» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным заключения от 29.03.2022 № ЦА/28503/22 о выявлении факта нахождения юридического лица, зарегистрированного в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее - Федеральный закон № 129-ФЗ), у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, под контролем иностранного инвестора до получения таким юридическим лицом права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Савона», ООО «Грэмми», ООО «Модус», ООО «Сохмет», Marine Fishing International, Inc и Marine Fishing International, LLC.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2023 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 июня 2023 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ЗАО «Тефида» и Marine Fishing International, Inc обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица - ООО «Грэмми», ООО «Модус», ООО «Сохмет» и Marine Fishing International, LLC, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и третьих лиц - Marine Fishing International, Inc и ООО «Савона» поддержали доводы кассационных жалоб.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 29.03.2022 антимонопольным органом составлено заключение № ЦА/28503/22 о выявлении факта нахождения ЗАО «Тефида», у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В заключении указаны следующие обстоятельства, свидетельствующие, по мнению ФАС России, об установлении контроля иностранного инвестора над заявителем:

1. В группе лиц заявителя присутствуют иностранные компании (которые не владеют акциями или производственными средствами заявителя, не имеют полномочий прямо или косвенно влиять на решения заявителя).

2. Иностранные компании якобы предоставляют заявителю беспроцентные займы, а также оказывают ему услуги по ремонту судов, осуществляют за пределами таможенной территории Российской Федерации агентское обслуживание судов, организовывают доставку продукции морского промысла.

По мнению антимонопольного органа, данные обстоятельства свидетельствуют о «финансовой и производственно-технической зависимости заявителя от группы лиц с участием иностранных инвесторов» (абзац четвертый, стр. 3 заключения).

Не согласившись с указанными выводами антимонопольного органа, ЗАО «Тефида» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением. В обоснование правовой позиции заявитель указывал, что ЗАО «Тефида» неподконтрольно никакой иностранной компании, а антимонопольным органом не установлено никаких сделок и действий, влекущих установление контроля над заявителем или другими российскими обществами со стороны иностранных компаний.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 06.07.2008 № 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации», ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее - Закон о рыболовстве), юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом № 129-ФЗ и находящиеся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, если контроль иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее - Федеральный закон № 57-ФЗ).

Таким образом, законодательно установлен запрет на добычу (вылов) водных биологических ресурсов юридическими лицами, зарегистрированными в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом № 129-ФЗ, находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, который не установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 57-ФЗ.

В случае выявления ФАС России факта установления иностранным инвестором или группой лиц контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, осуществляющим добычу (вылов) водных биологических ресурсов, ФАС России на основании пункта 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2016 № 502, выдает заключение о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом № 129-ФЗ, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона № 57-ФЗ в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Федерального закона № 166-ФЗ, или заключение о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Федерального закона № 166-ФЗ, которые являются основанием для принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона № 57-ФЗ, хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, - контролируемое лицо, за исключением хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) добычу (вылов) водных биологических ресурсов, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц - контролирующего лица при наличии одного из следующих признаков:

1) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица (в том числе в случае, если указанное право временно передано иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки);

2) контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;

3) контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;

4) контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Федерального закона № 57-ФЗ, понятие «группа лиц» для целей Федерального закона № 57-ФЗ используется в значении, указанном в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Судами установлено, что заключение ФАС России в отношении ЗАО «Тефида» выдано в связи с выявленным фактом установления незаконного контроля иностранных инвесторов над обществом, которое является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства на основании пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона № 57-ФЗ, поскольку добыча (вылов) водных биологических ресурсов отнесена к видам деятельности, имеющим стратегическое значение, в соответствии с пунктом 40 статьи 6 Федерального закона № 57-ФЗ.

Так, при выдаче заключения ФАС России выявлено, что с 19.10.2012 97% акций общества принадлежат ФИО6, 3% акций - ФИО7, которая является супругой ФИО6

Таким образом, ФИО6 и заявитель входят в одну группу лиц на основании пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, ФИО6 и ФИО7 - на основании пункта 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, в свою очередь, ФИО7, ФИО6 и ЗАО «Тефида» входят в одну группу лиц на основании пунктов 8 и 9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с данными Единого государственного реестра юридических лиц, ФИО6 с 11.11.2014 владеет 97% долей в уставном капитале ООО «Сохмет», с 27.11.2009 - 90% долей в уставном капитале ООО «Грэмми» и с 27.11.2009 - 90% долей в уставном капитале ООО «Модус», соответственно, входит с данными обществами в одну группу лиц на основании пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, и все эти общества входят в одну группу лиц, в том числе с ФИО6 и с ЗАО «Тефида», на основании пункта 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

В свою очередь, ФИО7 владеет 3% долей в уставном капитале ООО «Сохмет» (с 11.11.2014), 10% долей - в уставном капитале ООО «Грэмми» (с 27.11.2009), 10% долей - в уставном капитале ООО «Модус» (с 27.11.2009), соответственно, входит с данными обществами и с ФИО6, ЗАО «Тефида» в одну группу лиц на основании пунктов 8 и 9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Директором ООО «Модус» (с 27.11.2009), ООО «Сохмет» (с 25.08.2015), ООО «Грэмми» (с 27.11.2009) является ФИО8, в связи с чем она входит в одну группу лиц со всеми вышеуказанными физическими и юридическими лицами на основании пунктов 2 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

ФИО8 с 19.04.2016 владеет 100% долей в уставном капитале ООО «Савона» и является директором данного общества с указанной даты, соответственно, входит в одну группу лиц с данным обществом на основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

На основании пункта 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции ФИО8 и ООО «Савона» входят в одну группу лиц с ФИО6, ФИО7, ЗАО «Тефида», ООО «Сохмет», ООО «Грэмми» и ООО «Модус».

Согласно открытым данным торговых реестров штатов Невада и Вашингтон (Соединенные Штаты Америки), ФИО6 выполнял функции президента, казначея и корпоративного секретаря в компании Marine Fishing International, Inc в период с 09.04.2018 по 12.12.2022 (зарегистрирована в Соединенных Штатах Америки по адресу: 701 S CARSON ST STE 200, CARSON CITY, NV, 89701, USA) и управляющего иностранной компанией Marine Fishing International, LLC (зарегистрирована в Соединенных Штатах Америки по адресу: 3 LAKE BELLEVUE DR STE 201, BELLEVUE, WA, 98005-2440, USA), также как и его супруга ФИО7

Соответственно, по мнению ФАС России, данные физические лица входят в одну группу лиц с указанными иностранными компаниями на основании пунктов 2 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Для целей Федерального закона № 57-ФЗ и Федерального закона № 166-ФЗ иностранным инвестором признается, в том числе, иностранное юридическое лицо (пункт 1 части 2 статьи 3 Федерального закона № 57-ФЗ, часть 2 статьи 1 Федерального закона № 166-ФЗ).

Таким образом, антимонопольный орган считает, что компании Marine Fishing International, Inc и Marine Fishing International, LLC являются иностранными инвесторами. Следовательно, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ООО «Сохмет», ООО «Грэмми», ООО «Модус», ООО «Савона» также входят в одну группу лиц, в которую входят иностранные инвесторы (иностранные компании Marine Fishing International, Inc и Marine Fishing International, LLC) на основании пункта 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Суды указали, что ЗАО «Тефида» ссылалось на то, что по состоянию на 05.01.2023 ФИО6 и ФИО7 не входили в состав органов управления компаний Marine Fishing International, Inc и Marine Fishing International, LLC, зарегистрированных в соответствии с законодательством Соединенных Штатов Америки, в подтверждение чего ЗАО «Тефида» представлены судам свидетельства о полномочиях указанных компаний, а также аффидевиты адвокатов.

Вместе с тем, как обоснованно отметили суды, указанные сведения не опровергают выводов антимонопольного органа, положенных в основу оспариваемого заключения, поскольку ФИО6 утратил свои корпоративные функции в компании Marine Fishing International, Inc только в период судебного разбирательства и уже после выдачи оспариваемого заключения ФАС России. Аналогичным образом ФИО6 утратил свои корпоративные функции в компании Marine Fishing International, LLC не ранее 12.06.2022, что подтверждается открытыми данными реестра корпораций и благотворительных организаций штата Вашингтон Соединенных Штатов Америки. При этом заявление о внесении изменений в торговый реестр от 12.06.2022 подано тем же самым адвокатом, который и засвидетельствовал в своем аффидевите отсутствие корпоративных функций ФИО6

Таким образом, суды обоснованно заключили, что представленные свидетельства о полномочиях иностранных компаний и аффидевиты адвоката, которые датируются временем, к которому уже были внесены в торговые реестры соответствующие изменения об утрате корпоративных функций, являются неотносимыми доказательствами, так как сведения о нынешней корпоративной структуре иностранных инвесторов не являются предметом рассмотрения в настоящем споре.

Для целей Федерального закона № 57-ФЗ достаточно установление факта вхождения лица в одну группу лиц, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 05.07.2011 № 924-О-О, согласно которой федеральный законодатель предусмотрел в части 3 статьи 3 Федерального закона № 57-ФЗ понятие «группа лиц», которое используется в нем в том значении, которое указано в Законе о защите конкуренции. Из этого следует, что применяемое в Федеральном законе № 57-ФЗ понятие «группа лиц» не имеет какого-либо собственного, специального значения, отличного от того, которое закреплено в статье 9 Закона о защите конкуренции, а определение принадлежности того или иного хозяйствующего субъекта к группе лиц, в которую входит иностранный инвестор, должно осуществляться по правилам антимонопольного законодательства.

Исходя из императивных требований части 1 статьи 4 и подпункта «а» пункта 2 части 1 статьи 7 Федерального закона № 57-ФЗ, сделки, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц получают возможность распоряжаться более 25% акций общества, подлежат обязательному предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 57-ФЗ. При этом судебная практика, в том числе, исходит из того, что предварительному согласованию подлежат не только сделки, в результате которых контроль возникает у иностранного инвестора, но и сделки, приводящие к установлению контроля группы лиц, в которую входит иностранный инвестор.

Суды установили, что ФАС России выявлено, что ФИО6 являлся президентом и директором иностранной компании Marine Fishing International, Inc (Соединенные Штаты Америки) и управляющим иностранной компанией Marine Fishing International, LLC (Соединенные Штаты Америки), так же как и его супруга ФИО7, соответственно, данные физические лица входят в одну группу лиц с указанными иностранными компаниями на основании пунктов 2 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

При этом наличие родственных связей между контролирующими лицами иностранных компаний (ФИО6 и ФИО7) с учетом наличия со стороны последних прямого контроля в отношении заявителя презюмирует наличие у них общего интереса, который охватывает сферу экономических отношений всей группы лиц в целом (с учетом установленных ФАС России в заключении экономических связей между ЗАО «Тефида», ООО «Грэмми», ООО «Модус», компании Marine Fishing International, Inc (М-вы острова), ООО «Савона»).

В связи с изложенным суды пришли к обоснованному выводу о том, что ЗАО «Тефида» входит в группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, который обладает фактическим контролем над ЗАО «Тефида», при котором контролирующее лицо (группа лиц) на основании договора или по иным основаниям имеет право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе определять условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности.

Ссылки заявителя на судебную практику (постановления Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2020 по делу № А40-53306/19, от 28.07.2020 по делу № А40-283157/18, Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2022 по делу № А73-2898/21) признаны судами несостоятельными, поскольку указанные судебные акты основаны на иных фактических обстоятельствах и на применении иных норм права.

В части доводов заявителя об отсутствии контроля иностранным инвестором над обществом суды правомерно согласились с позицией антимонопольного органа о том, что согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона № 57-ФЗ, под контролем, в том числе понимается возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества (в том числе в случае, если указанная возможность временно передана иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки), на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества, путем участия в совете директоров (наблюдательном совете) и иных органах управления такого хозяйственного общества, заключения с таким хозяйственным обществом договора об осуществлении в отношении него функций управляющего (управляющей организации) или подобного соглашения.

В силу пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона № 57-ФЗ, хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение и осуществляющее добычу (вылов) водных биологических ресурсов, - контролируемое лицо считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц - контролирующего лица при наличии одного из поименованных в законе признаков, в частности, если контролирующее лицо или группа лиц, в которую входит иностранный инвестор обладает полномочиями определять решения, принимаемые контролируемым лицом и фактически воздействовать на осуществление контролируемым лицом предпринимательской деятельности.

В статье 14.2 Закона о рыболовстве установлено, что юридическое лицо (контролируемое лицо) считается находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (контролирующее лицо), при наличии одного из признаков, указанных в данной статье. Пунктом 2 статьи 14.2 Закона о рыболовстве предусмотрено, что контролируемое лицо считается находящимся под контролем, если контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе определять условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности. Аналогичные положения содержатся в пункте 2 части 1, пункте 2 части 3 статьи 5 Федерального закона № 57-ФЗ.

Суды указали, что согласно дополнительным пояснениям ФАС России, согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона № 57-ФЗ «…контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом... - возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, ...в том числе в случае, если указанная возможность передана на основании иного соглашения или сделки...». При этом под соглашением понимаются договоренности в письменной и в устной форме, в том числе направленные на получение иностранным инвестором или группой лиц «...иной возможности определять решения хозяйственного общества, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности…» (часть 3 статьи 3 Федерального закона № 57-ФЗ).

Предпринимательской деятельностью является, прежде всего, самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Признак самостоятельности предпринимательской деятельности означает участие предпринимателя в гражданском обороте непосредственно, от своего имени, в своей воле и в своем интересе, то есть предприниматель самостоятельно решает все вопросы деятельности своего предприятия.

К условиям осуществления предпринимательской деятельности относятся, в том числе наличие и доступность денежных, материально-технических и производственных ресурсов, уровень доходов на инвестированный капитал, а также наличие и доступность заемных средств, к которым готовы обратиться предприниматели для финансирования своих деловых операций и которые готовы предоставить им кредитные организации.

Получение одним лицом права определять условия осуществления предпринимательской деятельности другого лица, прежде всего, означает получение одним лицом экономического контроля над другим. При этом, исходя из указанных выше норм права, не имеет существенного значения, в результате каких обстоятельств (иных соглашений, иных возможностей) одно лицо получает право определения условий осуществления предпринимательской деятельности другого лица. В гражданском обороте оба из указанных лиц действуют в определенной форме экономической зависимости, согласованности поведения, единого экономического интереса. В результате такого единства контролирующее лицо оказывает реальное влияние на предпринимательскую деятельность подконтрольного лица в целом, а подконтрольное лицо исполняет волю контролирующего лица вне зависимости от формы и способа выражения такой воли (письменные приказ, решение или устные указания, договоренности).

Таким образом, как правомерно отметили суды, вывод о получении иностранным инвестором права или иной возможности определять условия осуществления предпринимательской деятельности хозяйственного общества может быть сделан на основании установления реальной взаимосвязи между ними, в том числе в рамках финансово-хозяйственного оборота, а также пределов взаимного участия таких лиц (контролируемого и контролирующего) в деятельности друг друга, общности их интересов, в том числе экономических (например, совместное осуществление деятельности; осуществление деятельности в интересах контролирующего лица).

Аналогичные подходы применяются в судебной практике при установлении фактического контроля одного лица над другим (например, пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»; пункт 13 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019; определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.02.2019 № 305-ЭС18-17629 по делу № А40-122605/17).

Финансовой зависимостью являются такие обстоятельства, при которых одно лицо не может позволить обеспечивать себя и свою деятельность без помощи другого лица. К таким обстоятельствам могут относиться, в том числе: формирование доходов от предпринимательской деятельности одного лица преимущественно за счет поступлений от другого лица; оплата одним лицом своих расходов, формирующихся в рамках текущей деятельности, осуществляется в основном за счет поступлений от другого лица; предоставление одним лицом другому лицу на регулярной основе беспроцентных и (или) безвозвратных займов, и оплата таким другим лицом текущих расходов при осуществлении предпринимательской деятельности; внесение одним лицом на регулярной основе платежей за другое лицо третьим лицам за оказанные ими услуги; приобретение одним лицом большей части продукции, реализуемой другим лицом и другое.

Суды отметили, что в заявлении ЗАО «Тефида» указывало, в том числе, на необоснованность вывода ФАС России о нахождении ЗАО «Тефида» под контролем ООО «Модус», а также на отсутствие информации о том, какие из условий и каких конкретно договоров займа позволили приобрести контроль ООО «Модус» над ЗАО «Тефида».

Отклоняя указанные доводы заявителя, суды обоснованно исходили из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ЗАО «Тефида» и ООО «Модус» заключались следующие договоры займа:

по условиям договора займа от 11.04.2019 № 2019/01 заимодавец (ООО «Модус») предоставил заемщику (ЗАО «Тефида») беспроцентный займ в размере 60.000 руб. на срок один месяц;

по условиям договора займа от 26.04.2019 № 2019/02 заимодавец (ООО «Модус») предоставил заемщику (ЗАО «Тефида») беспроцентный займ в размере 3.000.000 руб. на срок один месяц;

по условиям договора займа от 10.06.2019 № 2019/03 заимодавец (ООО «Модус») предоставил заемщику (ЗАО «Тефида») беспроцентный займ в размере 500.000 руб. на срок один месяц;

по условиям договора займа от 25.07.2019 № 2019/04 заимодавец (ООО «Модус») предоставил заемщику (ЗАО «Тефида») беспроцентный займ в размере 5.000.000 руб. на срок один месяц;

по условиям договора займа от 15.10.2019 № 2019/05 заимодавец (ООО «Модус») предоставил заемщику (ЗАО «Тефида») беспроцентный займ в размере 2.000.000 руб. на срок один месяц;

по условиям договора займа от 25.10.2019 № 2019/06 заимодавец (ООО «Модус») предоставил заемщику (ЗАО «Тефида») беспроцентный займ в размере 10.000.000 руб. на срок один месяц;

по условиям договора займа от 07.05.2020 № 2020/01 заимодавец (ООО «Модус») предоставил заемщику (ЗАО «Тефида») беспроцентный займ в размере 10.000.000 руб. на срок один месяц;

по условиям договора займа от 21.08.2020 № 2020/03 заимодавец (ООО «Модус») предоставил заемщику (ЗАО «Тефида») беспроцентный займ в размере 13.000.000 руб. на срок шесть месяцев;

по условиям договора займа от 23.11.2018 № 2018-11-23 заимодавец (ООО «Модус») предоставил заемщику (ЗАО «Тефида») беспроцентный займ в размере 5.000.000 руб. на срок один месяц.

Целью использования займов является пополнение оборотных средств на текущие расходы заемщика (ЗАО «Тефида»), что следует из пункта 1.1 раздела 1 вышеуказанных договоров.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475 по делу № А53-885/14, доказывание факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение юридической аффилированности (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической, то есть аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами.

Согласно позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056(6) по делу № А12-45751/15, о наличии фактической аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Соответственно, для определения аффилированности сторон заемных отношений необходимо подтвердить, что спорные сделки являлись нестандартными с точки зрения заведенной в гражданском обороте практики поведения.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно заключили, что условия заключения вышеуказанных договоров между ЗАО «Тефида» и ООО «Модус», а именно: систематичность предоставления займов, отсутствие процентов за их пользование, а также механизмов обеспечения исполнения заемщиком обязательств, свидетельствуют о заключении договоров займа на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам гражданского оборота. Кроме того, ООО «Модус» до наступления срока возврата займа по договору от 15.10.2019 № 2019/05, не получив исполнения от ЗАО «Тефида», предоставило последнему беспроцентный займ в размере 10.000.000 руб. Фактически ООО «Модус» производило систематическое и длительное финансирование деятельности ЗАО «Тефида» на беспроцентных условиях. Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ЗАО «Тефида» и ООО «Модус» являются фактически аффилированными лицами.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.02.2019 № 305-ЭС18-17629 по делу № А40-122605/17, в таких ситуациях любой разумный участник гражданского оборота перед выдачей займа на значительную сумму проведет переговоры, примет меры к выяснению финансового положения заемщика, изучит цели получения им денежных средств и источники их возврата, приложит усилия для заключения обеспечительных сделок. Без подобной проверки возникновение соответствующих обязательств возможно только при наличии доверительных отношений между заемщиком и заимодавцем, в том числе вследствие их аффилированности.

Суды указали, что заявитель также ссылался на то, что при отсутствии признаков, закрепленных в части 3 статьи 5 Закона об инвестициях и в статье 14.2 Закона о рыболовстве, стратегическое хозяйственное общество не может считаться подконтрольным иностранному инвестору, ссылаясь на судебную практику. Однако, как обоснованно отметили суды, получение одним лицом права определять условия осуществления предпринимательской деятельности другого лица, прежде всего, означает получение одним лицом экономического контроля над другим. При этом не имеет существенного значения, в результате каких обстоятельств (иных соглашений, иных возможностей) одно лицо получает право определения условий осуществления предпринимательской деятельности другого лица. Важным является то, что в гражданском обороте оба из указанных лиц действуют в определенной форме экономической зависимости, согласованности поведения, единого экономического интереса. В результате такого единства контролирующее лицо оказывает реальное влияние на предпринимательскую деятельность подконтрольного лица.

Суды указали, что ФАС России в заключении установлено, что ЗАО «Тефида» при осуществлении текущей предпринимательской деятельности находится в финансовой и производственно-технической зависимости от указанной группы лиц с участием иностранных инвесторов: от ООО «Грэмми», ООО «Модус» - в связи с систематическим получением беспроцентных займов на осуществление текущей деятельности; от компании Marine Fishing International, Inc как от компании, оказывающей услуги по ремонту судов «Нептун», «Прометей», «Посейдон», с использованием которых ЗАО «Тефида» осуществляет основную деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов; от ООО «Савона» - как от одного из двух крупнейших покупателей водных биологических ресурсов, добываемых (вылавливаемых) ЗАО «Тефида» (в частности, в 2018-2019 годах).

Также суды установили, что вопреки доводам заявителя ФАС России выявлено, что ООО «Савона» является крупнейшим покупателем добытых (выловленных) ЗАО «Тефида» водных биологических ресурсов, как и иностранная компания Marine Fishing International, Inc (М-вы острова).

В частности, ООО «Савона», приобретавшее добытую (выловленную) ЗАО «Тефида» продукцию, в дальнейшем реализовывало ее компании Marine Fishing International, Inc (М-вы острова) (в частности, в 2018-2019 годах), либо получателем продукции ЗАО «Тефида» являлась компания Marine Fishing International, Inc (М-вы острова) (в 2020 году).

Также компания Marine Fishing International, Inc (М-вы острова) неоднократно предоставляла займы ЗАО «Тефида»; на основании агентского договора от 23.03.2016 осуществляет от своего имени, но за счет ЗАО «Тефида», за пределами таможенной территории Российской Федерации агентское обслуживание судов ЗАО «Тефида», организовывает доставку продукции морского промысла судами ЗАО «Тефида»; являлась фактически единственным покупателем продукции ЗАО «Тефида».

Доводы заявителя о том, что такие сделки являются обычной хозяйственной деятельностью указанных лиц, обоснованно отклонены судами, поскольку фактически лишь подтверждают устойчивые экономические связи между ними, которые и определяли условия осуществления стратегическим обществом предпринимательской деятельности.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что ФАС России доказан характер зависимости условий осуществления предпринимательской деятельности заявителя от поименованных ранее юридических лиц, поскольку последние фактически являлись единственными и исключительными контрагентами заявителя, которые предопределяли своими действиями возможность ведения стратегическим обществом предпринимательской деятельности (посредством выкупа всей добываемой рыбопродукции, осуществлением обслуживания судов заявителя, оказанием услуг по транспортировке рыбопродукции и другое).

Таким образом, как обоснованно заключили суды, указанные договорные отношения полностью охватывали процесс по добыче (вылову) водных биологических ресурсов стратегическим обществом, ставили его в зависимость от стабильности таких договорных отношений, их условий. В связи с этим суды пришли к правомерному выводу о том, что условия осуществления предпринимательской деятельности ЗАО «Тефида» на протяжении длительного периода времени (в том числе до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании договоров, заключенных в 2020 году) и в настоящее время определяются группой лиц, в которую входят иностранные инвесторы, и ЗАО «Тефида» находилось и продолжает находиться под фактическим управлением и контролем группы лиц, в которую входят иностранные инвесторы, в понимании статьи 14.2 Федерального закона № 166-ФЗ, статей 3 и 5 Федерального закона № 57-ФЗ.

Учитывая изложенное, заключение ФАС России правомерно признано судами первой и апелляционной инстанций соответствующим закону.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО «Тефида» требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационных жалоб о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационные жалобы не содержат, а приведенные в жалобах доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 июня 2023 года по делу № А40-133024/22 оставить без изменения, кассационные жалобы ЗАО «Тефида» и Marine Fishing International, Inc - без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Е.А. Ананьина

 

Ю.С. Петропавловская