ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-58753/2018

Дело № А40-81668/18

г. Москва

14 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.А. Чеботаревой, 

судей:

Т.Б. Красновой, ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «СНМТ «Спецмашмонтаж» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2018 по делу № А40-81668/18, принятое судьей Поляковой А.Б. (17-955) 

по заявлению ЗАО «СНМТ «Спецмашмонтаж» 

к УФАС по Москве 

третьи лица: 1) ГБУ «Жилищник района Савелки, 2) БУ «Жилищник района Старое Крюково», 3) ГБУ «Жилищник района Матушкино», 4) ГБУ «Жилищник района Силино», 5) ГБУ « Жилищник района Крюково» 

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО2 по дов. от 05.04.2018;

от третьих лиц: 1) ФИО3 по дов. от 14.06.2018; 2) ФИО3 по дов. от 01.06.2018; 3) ФИО3 по дов. от 15.06.2018; 4) ФИО3 по дов. от 14.06.2018; 5)ФИО3 по дов. от 14.06.2018;

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «СНМТ «Спецмашмонтаж» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС) от 22.02.2018 г. № 2-57-2218/77-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2018 в удовлетворении заявления Общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, судом первой инстанции дано неверное толкование условий банковской гарантии и неверно применен п.2 ст. 377ГК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители третьих лиц поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявитель, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем, дело рассматривалось в его отсутствие в соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения ответчика и третьих лиц, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ГБУ «Жилищник района Старое Крюково», ГБУ «Жилищник района Матушкино», ГБУ «Жилищник района Силино», ГБУ «Жилищник района Савелки», ГБУ «Жилищник района Крюково» (далее – Заказчики) был проведен электронный аукцион на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по техническому обслуживанию объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов Старое Крюково, Крюково, Силино, Матушкино, Савелки Зеленоградского административного округа города Москвы (совместная закупка) (Закупка № 0173200001417001484) (далее - электронный аукцион, аукцион), по результатам которого заявитель был признан победителем. 

Заявителем во исполнение приведенных норм права заказчику направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковских гарантий № ЭГ-042084/18 от 07.02.2018, № ЭГ042089/18 от 07.02.2018, № ЭГ-042091/18 от 01.02.2018, № ЭГ-047318/18 от 06.02.2018, № ЭГ-047323/18 от 05.02.2018. 

Вместе с тем, заказчики отказались от заключения с обществом «СНМТ «Спецмашмонтаж» государственного контракта и признали его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе в части возможности получения неустойки за несвоевременную выплату гарантом суммы обеспечения.

ЗАО «СНМТ «Спецмашмонтаж» обратилось с жалобой на действия Заказчиков в рамках указанного аукциона в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве. 

По мнению Заявителя, Заказчики неправомерно отказались от заключения контракта с ЗАО «СНМТ «СПЕЦМАШМОНТАЖ» по причине представления последним ненадлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту. 

По результатам рассмотрения указанной жалобы, антимонопольным органом вынесено решение от 22.02.2018 г. № 2-57-2218/77-18, которым жалоба заявителя признана необоснованной. 

Заинтересованным лицом было установлено отсутствие в действиях Заказчиков нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), так как представленная Заявителем банковская гарантия ограничивала право Заказчиков на получение неустойки за просрочку обязательств банка по выплате денежных средств, предусмотренных указанной гарантией. 

Не согласившись с указанным решением УФАС, ЗАО «СНМТ «Спецмашмонтаж» обратилось в арбитражный  суд с требованием о признании его незаконным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса). 

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что оспариваемое решение УФАС по г. Москве вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Кроме того, отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов. 

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе обязательство может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. 

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

При этом банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренных контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено.

В силу части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях статьи 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае не представления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Пункт 25.2 Информационной карты аукционной документации содержал требования к банковской гарантии, в том числе требование о том, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пени), предусмотренных контрактом.

При этом необходимо отметить, что требования аукционной документации в установленном законом порядке Обществом не оспорены и не признаны незаконными, а потому антимонопольный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований. 

Общество, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением как было правомерно установлено антимонопольным органом, пункт 25.2 Информационной карты аукционной документации содержит требования к банковской гарантии, в том числе требование о том, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, в частности: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом.

В вышеуказанных банковских гарантиях определены, в частности, следующие положения: 

- п.2.7 «Предусмотренное настоящей Гарантией обязательство и ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия»; 

- п. 2.8 «В случае неисполнения Требования по гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки»; 

Вместе с тем, п.2.9 банковских гарантий устанавливает следующее: общая сумма выплат по настоящей Гарантии не может превышать сумму, указанную в п. 1.2 настоящей Гарантии, в свою очередь п. 1.2 указывает на сумму, подлежащую уплате Бенефициару по гарантии, ограниченную: 

6 043 916 руб. 74 коп. для банковской гарантии № ЭГ-042084/18 от 07.02.2018, 

8 187 112 руб. 15 коп. для банковской гарантии № ЭГ-042089/18 от 07.02.2018, 

5 188 047 руб. 41 коп. для банковской гарантии № ЭГ-042091/18 от 01.02.2018, 

7 538 165 руб. 96 коп. для банковской гарантии № ЭГ-047318/18 от 06.02.2018,

17 317 265 руб. 51 коп. для банковской гарантии № ЭГ-047323/18 от 05.02.2018. 

В соответствии с ч. 2 ст.377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. 

Таким образом, вышеуказанное положение п. 2.7 банковских гарантий, представленных Заявителем в качестве обеспечения исполнения контрактов в нарушение положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе ограничивает ответственность Гаранта суммой, на которую выдана гарантии, поскольку фактически лишает Заказчика права на получение неустойки, предусмотренной п.2.8 гарантии и п. 3 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, указанную в п. 1.2 вышеуказанных банковских гарантий.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы антимонопольного органа. 

Довод апелляционной жалобы о диспозитивности нормы статьи 377 ГК РФ судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, правоотношения в сфере погашения обязательств банка-гаранта перед бенефициаром урегулированы нормами статьи 377 ГК РФ.

Согласно пункту 1 упомянутой статьи Кодекса предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В то же самое время, в силу пункта 2 названной статьи кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, требования названной статьи закона изначально разделяют обязательства гаранта перед бенефициаром в части возмещения ущерба, причиненного последнему вследствие действий принципала, и вследствие собственных действий гаранта.

Так, обязательства гаранта перед бенефициаром в части действий принципала ограничиваются суммой, на которую выдана банковская гарантия, и погашаются выплатой гарантом бенефициару всей полноты денежной суммы по банковской гарантии, поскольку, в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, отнесение на гаранта любых дополнительных расходов, связанных с причинением бенефициару вреда вследствие действий принципала является недопустимым.

В то же самое время, исходя из прямого указания в пункте 2 статьи 377 ГК РФ, обязательства гаранта перед бенефициаром по возмещению вреда за свое собственное бездействие по несвоевременному исполнению взятых на себя обязательств по банковской гарантии ограничиваться суммой, на которую она выдана, не могут и не должны, поскольку обратное приведет к лишению бенефициара гражданско-правовой защиты от несвоевременности исполнения гарантом взятых на себя обязательств и исполнение обязательств в части сроков будет зависеть от субъективного усмотрения последнего.

В качестве меры такой защиты применительно к Закону о контрактной системе следует рассматривать требования пункта 3 части 2 статьи 45 названного закона, в силу которой банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

По смыслу приведенной нормы права её действие направлено на защиту государственных заказчиков от необоснованного затягивания банками-гарантами сроков выплат денежных сумм по банковским гарантиям ввиду неисполнения (ненадлежащего исполнения) участниками закупок своих обязательств по государственным контрактам под угрозой применения к ним самим мер гражданско-правовой ответственности.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора.

При этом, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной частью 6 статьи 37 Закона о контрактной системе денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Ограничение банком-гарантом подлежащей уплате с его стороны денежной суммы по банковской гарантии в части собственной ответственности напрямую нарушает права заказчика на получение своевременного возмещения причиненного ему участником закупки ущерба.

Из буквального прочтения требований статьи 377 ГК РФ усматривается, что недопустимость ограничения ответственности гаранта перед бенефициаром суммой банковской гарантии является общим правилом, из которого допустимы исключения, оговоренные в этой гарантии, на которые согласны стороны такой гарантии.

Суд первой инстанции правомерно учел, что природа обеспечительных обязательств состоит в том, что кредитор, должник и гарантирующее лицо заранее осознают возможность неисполнения должником основного обязательства. Поэтому, выдавая обеспечение, гарант принимает на себя все риски, в том числе связанные с банкротством должника.

Таким образом, включение гарантом в банковскую гарантию условий ограничений ответственности гаранта суммой банковской гарантии противоречит природе обеспечительного обязательства.

Указанная позиция согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.06.2016 № 308-ЭС16-1443.

 Учитывая факт несоответствия представленной банковской гарантии требованиям части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе в части необходимости ее соответствия требованиям гражданского законодательства у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для понуждения Заказчика к принятию этой банковской гарантии, ввиду чего антимонопольный орган обоснованно согласился с действиями государственного заказчика по отказу в ее принятии.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие Заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью  4 статьи  270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2018 по делу № А40-81668/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.А. Чеботарева 

Судьи:  Т.Б. Краснова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.