ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-19600/2018

17 мая 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В., 

судей Бодунковой С.А., Грязниковой А.С., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-3024/2022) общества с ограниченной ответственностью «Клевер» на решение от 27.01.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу №  А70-19600/2018 (судья Михалева Е.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью «Клевер» (ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «РАМТЭКС» (ОГРН 

<

***>) о взыскании 5 552 650 руб. 90 коп., по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «РАМТЭКС» к обществу с ограниченной ответственностью «Клевер» о взыскании 1 096 051 руб. 04 коп.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел»: 

представителя общества с ограниченной ответственностью «РАМТЭКС» ФИО2 по доверенности от 28.01.2021  сроком действия на три года, 

представителя общества с ограниченной ответственностью «Клевер» ФИО3 по доверенности от 22.07.2021 сроком действия на два года, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Клевер» (далее – ООО «Клевер») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «РАМТЭКС» (далее – ООО «РАМТЭКС») о взыскании 1 752 000 руб. долга по договору подряда № 1/09/15 от 03.09.2015, 1 807 888 руб. 95 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.12.2015 по 20.03.2019, 2 088 080 руб. 71 коп. процентов на основании статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 АПК РФ, ООО «РАМТЭКС» обратилось в суд со встречным иском к ООО «Клевер» о взыскании 947 400 руб. неосновательного обогащения, 148 651 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами с последующим начислением по день фактического исполнения обязательства.

Решением от 27.03.2019 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-19600/2018, оставленным без изменения постановлением от 01.07.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «РАМТЭКС» в пользу ООО «Клевер» взыскано 260 709 руб. 61 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 335 490 руб. 30 коп. процентов за пользование денежными средствами на основании статьи 317.1 ГК РФ. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Клевер» в пользу ООО «РАМТЭКС» взыскано 947 400 руб. неосновательного обогащения, 7 442 руб. 93 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами с последующим начислением по день фактического исполнения обязательства. В результате произведенного судом зачета требований с ООО «Клевер» в пользу ООО «РАМТЭКС» взыскано 374 108 руб. 02 коп. долга, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга, за период с 21.03.2019 по день фактического исполнения обязательства.

Постановлением от 07.11.2019 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № А70-19600/2018 решение от 27.03.2019 и постановление от 01.07.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

При новом рассмотрении дела ООО «Клевер» заявлено об уточнении исковых требований, в соответствии с которым заявитель просил взыскать с ООО «РАМТЭКС» 1 752 000 руб. долга по договору подряда № 1/09/15 от 03.09.2015, процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК РФ за период с 14.12.2015 по 20.01.2022 в размере 2 106 869 руб. 29 коп., процентов на основании статьи 317.1 ГК РФ в размере 2 088 080 руб. 71 коп. за период с 14.12.2015 по 26.06.2018. 

ООО «РАМТЭКС» также уточнило требования встречного иска в части периода начисления процентов, просило взыскать неосновательное обогащение в размере 947 400 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 156 215 руб. 83 коп. за период с 12.02.2019 по 30.11.2021, с последующим начислением процентов по день фактического исполнения обязательства. 

Уточнение первоначального и встречного исков принято судом первой инстанции к рассмотрению в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением от 27.01.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу №  А70-19600/2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «РАМТЭКС» в пользу ООО «Клевер» взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 279 453 руб. 72 коп, проценты за пользование денежными средствами на основании статьи 317.1 ГК РФ в размере 469 686 руб. 42 коп. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Клевер» в пользу ООО «РАМТЭКС» взыскано неосновательное обогащение в размере 676 638 руб. 36 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 119 768 руб. 65 коп. с последующим начислением по день фактического исполнения обязательства. По результатам проведенного судом зачета требований с ООО «Клевер» в пользу ООО «РАМТЭКС» взыскана задолженность в размере 47 266 руб. 87 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга, за период с 21.01.2022 по день фактического исполнения обязательства.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Клевер» в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных и отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что в выводах экспертного заключения Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» (далее – ТПП ТО) имеются противоречия, существенные недостатки, заключение содержит поверхностное исследование, ничем методологически не подтвержденное, не соответствует требований действующего законодательства, при этом данное заключение положено в основу принятого судом решения; ООО «РАМТЭКС», заведомо зная о том, что ООО «Клевер» утеряло экземпляр подписанного дополнительного соглашения от 04.09.2015 о замене материала, подписав акты выполненных работ на работы, выполненные с использованием замененного материала – шлака, проведя данные работы по бухгалтерскому учету и частично оплатив их, в настоящее время использовало это обстоятельств в своих интересах, действуя недобросовестно, при этом претензий относительно использованного материала в течение 3 лет не предъявляло, использовало результат выполненных работ, что свидетельствует о согласовании сторонами замена материала; судом необоснованно принят во внимание представленный ООО «РАМТЭКС» акт освидетельствования выполненных работ от 19.12.2015, так как не подтверждены полномочия людей, подписавших данный документ, отсутствуют печати юридического лица, о составлении указанного акта ООО «Клевер» не извещался, в его адрес документ не направлялся. По мнению апеллянта, по требованию о взыскании неосновательного обогащения пропущен срок исковой давности, поскольку ООО «РАМТЭКС» должно было узнать о нарушении своего права при подписании акта № 67 от 16.11.2015 либо при составлении акта освидетельствования от 19.12.2015.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Клевер» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ООО «РАМТЭКС» просил оставить жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 03.09.2015 ООО «РАМТЭКС» (заказчик) и ООО «Клевер» (подрядчик) заключен договор подряда № 1/09/15, согласно которому подрядчик своим иждивением (из своих материалов, собственными силами и средствами) обязался в течение срока действия договора по заданию заказчика, оформленному в качестве приложений к договору, выполнить работы, в том числе выполнить строительные, (де-)монтажные и другие работы, а заказчик  - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 1.2 договора качество работ должно соответствовать требованиям действующих ГОСТов, СНиПов, ТУ и другим нормативно - техническим документам, предусмотренным для видов работ, которые установлены в Задании. 

Стоимость работ, выполняемых по каждому Заданию, устанавливается в соответствующем задании, прилагаемом к договору. Стоимость работ включает в себя вознаграждение и все затраты подрядчика, связанные с исполнением предусмотренных обязательств, в т.ч. налоги, сборы, командировочные расходы и другие выплаты, предусмотренные действующим законодательством на дату подписания договора, а также инфляционные ожидания и финансовые риски (пункт 3.1 договора). 

В силу пункта 3.3 договора заказчик обязан произвести оплату работ, предусмотренных соответствующим заданием, в течение 90 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемки выполненных работ по соответствующему заданию. 

Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (пункт 4.2 договора). 

Согласно заданию № 1 подрядчик в соответствии с условиями договора обязуется выполнить работы на объекте: «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская», в том числе, выполнить работы по гидроизоляции железобетонного фундамента. Стороны договорились, что стоимость работ рассчитывается исходя из стоимости работ за один метр квадратный поверхности фундамента и фактически обработанной поверхности. Стоимость работ одного квадратного метра составляет 600 руб., в том числе НДС 18%. Ориентировочная площадь фундамента 220 кв.м. Ориентировочная стоимость договора составляет 1 320 000 руб. Срок окончания выполнения работ указанных в задании 30.09.2015. 

Согласно заданию № 2 подрядчик в соответствии с условиями договора обязуется выполнить работы на объекте: «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская», в том числе выполнить работы по вырубке кустов внутри фундамента. Стороны договорились, что стоимость составляет 82 600 руб., в том числе НДС 18%. Срок окончания выполнения работ указанных в задании 30.09.2015. 

Согласно заданию № 3, подрядчик в соответствии с условиями договора обязуется выполнить работы на объекте: «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская», в том числе выполнить работы обратной засыпке железобетонного фундамента. Стороны договорились, что стоимость работ рассчитывается исходя из стоимости работ за один метр кубический и фактически засыпанного грунта. Стоимость одного метра кубического составляет 500 руб., в том числе НДС 18%. Ориентировочный объем засыпанного грунта составляет 11 331,57 куб.м. Ориентировочная стоимость договора составляет 5 665 785 руб., в том числе НДС 18%. Срок окончания выполнения работ указанных в задании 15.10.2015. 

Согласно заданию № 4 подрядчик в соответствии с условиями договора обязуется выполнить работы на объекте – «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская», в том числе выполнить работы по доставке и укатке щебня фракции 20-40. Стороны договорились, что стоимость работ рассчитывается исходя из стоимости работ одной тонны фактически завезенного щебня. Стоимость одной тонны щебня составляет 1 000 руб., в том числе НДС 18%. Ориентировочный объем завозимого щебня составляет 1 500 тн. Ориентировочная стоимость договора составляет 1 500 000 руб. Срок окончания выполнения работ указанных в задании 15.11.2015. 

Из подписанных сторонами актов следует, что заказчиком приняты работы на сумму 11 652 600 руб. (№ 43 от 14.11.2015, № 44 от 14.09.2015, № 46 от 25.09.2015, № 67 от 16.11.2015). 

Кроме того, как указывает ООО «Клевер», в рамках исполнения задания № 4 подрядчиком поставлен для укладки шлак на сумму 700 000 руб., в подтверждение чего  представлена товарная накладная № 66 от 16.11.2015. 

С учетом оплаты по договору в размере 10 600 000 руб., задолженность за выполненные работы по расчету ООО «Клевер» составила 1 752 600 руб. 

05.07.2018 ООО «Клевер» обратился к ООО «РАМТЭКС» с претензией об оплате задолженности. 

Неисполнение заказчиком обязанности по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения ООО «Клевер» в суд с иском о взыскании долга и процентов.  

В обоснование встречных исковых требований ООО «РАМТЭКС» ссылается на несогласованную замену материалов по договору в рамках задания № 4, что привело к возникновению на стороне ООО «Клевер» неосновательного обогащения.

Частичное удовлетворение первоначальных и встречных исковых требований послужило причиной для подачи ООО «Клевер» апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

В рассматриваемом случае спор сводится к фактическому отказу заказчика от оплаты  работ по заданию № 4 к договору подряда по мотиву не согласования произведенной подрядчиком замены материала: щебня на шлак.

При этом подрядчик ссылается на то, что сторонами заключено дополнительное соглашение о замене материала: щебня на шлак и выполнение соответствующих работ по укладке шлака; ООО «РАМТЭКС» приняло работы без замечаний.

В соответствии с частью 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. 

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. 

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. 

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

Таким образом, выполнение подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, возможно только в случае согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком. В случае выполнения дополнительных работ без получения согласия заказчика подрядчик, по общему правилу, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ. 

Аналогичная позиция изложена в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51), согласно которой подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика. 

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма № 51).

В обоснование возражений по подписанному акту № 67 от 16.11.2015 ООО «РАМТЭКС» указывает, что в задании № 4 согласованы материалы, подлежащие использованию при выполнении работ, а также их стоимость, однако, фактически подрядчиком использованы другие материалы, выполнены иные работы, имеющие иные расценки. Кроме того, выполненные подрядчиком работы по доставке и укладке шлака не соответствую проекту и условиям договора, при этом подрядчик необходимость выполнения дополнительных работ не согласовывал, указанные работы не имеют для заказчика потребительской ценности.

Согласно статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качества и объема выполненных подрядчиком работ, суд первой инстанции обоснованно определением от 06.02.2020 назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «ЭКО-Н сервис» (далее – ООО «ЭКО-Н сервис»). На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1. Соответствуют ли выполненные ООО «Клевер» по договору подряда № 1/0/15 от 03.09.2015 на объекте «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская» работы (в том числе, материалы) заданию № 4 (приложение № 4 к договору № 1/0/15 от 03.09.2015)? 

2. Предусмотрены ли проектом «Торгово-развлекательный комплекс по ул. Широтная-Станционная в 

<

...>)», шифр 54-08-01-АР выполненные ООО «Клевер» работы (в том числе, материалы) по договору подряда № 1/0/15 от 03.09.2015 на объекте «Торговый Центр ул. Широтная – ул. Малая Боровская»? 

3. Допустима ли в соответствии с условиями договора, проектной документации, обязательными нормами и правилами в строительстве замена материала (щебня на шлак) при проведении ООО «Клевер» работ по договору подряда № 1/0/15 от 03.09.2015 на объекте «Торговый Центр ул. Широтная – ул. Малая Боровская»? 

4. Возможно ли использование по своему целевому назначению результатов выполненных ООО «Клевер» работ (в том числе, материалов) по заданию № 4 (приложение № 4 договору № 1/0/15 от 03.09.2015) в рамках проекта «Торговоразвлекательный комплекс по ул. Широтная-Станционная в 

<

...>»», шифр 54-08-01-АР? 

5. Определить отдельно стоимость материала (шлака), а также работ по его доставке и укладке в период ноябрь 2015 года, фактически выполненных ООО «Клевер» по договору подряда № 1/0/15 от 03.09.2015 на объекте «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская»?

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта № 18/20. Согласно ответу на вопрос № 1, однозначно утверждать, что выполненные ООО «Клевер» по договору подряда № 1/09/15 от 03.09.2015 на объекте «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская» работы (в том числе, материалы) соответствуют заданию № 4 (приложение № 4 к договору), эксперт не может, так как не представлено документальных доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что дополнительное соглашение от 04.09.2015 к договору (в котором указана замена материала при выполнении работ (замена материала щебня на шлак)) было оформлено в двустороннем порядке, подписанным обеими сторонами. Однако, выполнение работ по заданию № 4, в том числе приемка шлака для использования на объекте, подтверждается подписанными директором ООО «РАМТЭКС» актом № 67 от 16.11.2015, счетом-фактурой №66 от 16.11.2015, что свидетельствует о согласовании заказчика (ООО «РАМТЭКС») выполненных работ по устройству подстилающих слоев с использованием шлака. Претензий со стороны заказчика по качеству выполненных работ не поступало (не представлено в материалах дела), следовательно, работы свидетельствует о потребительской ценности для него. 

При ответе на вопрос № 2 эксперт указал, что проектом «Торгово-развлекательный комплекс по ул. Широтная-Станционная в 

<

...>)», шифр 54-08-01-АР предусмотрены работы (в том числе, материалы) по выполнению подстилающего слоя из щебня фракции 2-40 (доставка и укатка), что также является предметом договора согласно задания №4 (к договору подряда № 1/09/15 от 03.09.2015) на объекте «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская». Эксперт вновь отмечает, что частичная оплата за выполненные работы произведена (незначительная переплата по СМР согласно заданиям №№ 1-3), акты о приемке выполненных работ в полном объеме подписаны. Претензий со стороны заказчика по качеству выполненных работ не поступало (не представлено в материалах дела), строительный продукт используется заказчиком, следовательно, работы свидетельствует о потребительской ценности для него и согласованной со стороны заказчика замены строительного материала. 

Как указывает эксперт в ответе на вопрос № 3 выполнение работ по заданию № 4, и приемка шлака подтверждается подписанными директором ООО «РАМТЭКС» документами, а именно: акт № 67 от 16.11.2015; счет фактура № 66 от 16.11.2015. Акт № 67 от 16.11.2015 подписан без замечаний, никаких претензий относительно качества и количества выполненных работ не поступало, что свидетельствует о согласовании ООО «РАМТЭКС» выполненных работ с материалом – шлаком. Вносить поправки в документы на проект допустимо в соответствии с требованиями ГОСТ Р 21.1101-2013. Изменения в проектную документацию можно вносить в соответствии с правилами этого стандарта либо в соответствии с собственными стандартами, разработанными внутри организации. 

При ответе на вопросы № 3 и № 4 эксперт указал, что согласно СП 29.13330.2011 и СТО 43.33.29, допускается применение подстилающих слоев разных материалов, в том числе шлака. Поэтому, в соответствии с нормами и правилами в строительстве использование материала – шлака в качестве подстилающего слоя возможно. В соответствии с условиями договора, проектной документации, обязательными нормами и правилами в строительстве допустима замена материала (щебня на шлак) при проведении ООО «Клевер» работ по договору подряда № 1/0/15 от 03.09.2015 на объекте «Торговый Центр по ул. Широтная - ул. Малая Боровская». Однако, замена материала (с щебня на шлак) в подстилающем слое возможна с учетом проведения необходимых расчетов, доказывающих допустимость применение данного материала на данном объекте, а также внесения таких изменений в проектную документацию в соответствии с требованиями ГОСТ Р 21.1101-2013 «Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации (с Поправкой)». Выполнение работ по заданию № 4 и приемка шлака подтверждается подписанными директором ООО «РАМТЭКС» актом № 67 от 16.11.2015 и счет-фактурой № 66 от 16.11.2015, что свидетельствует о согласовании ООО «РАМТЭКС» выполненных работ с материалом – шлаком. Также в ходе проведения осмотра выяснилось, что по территории данного объекта передвигались строительные машины для выполнения работ по устройству монолитных железобетонных колонн, ригелей и других строительных работ, т.е. происходило пользование данным продуктом, что свидетельствует о потребительской ценности для заказчика. 

Согласно ответу на вопрос № 5 экспертом на основании проведенных исследований установлена среднерыночная стоимость материала (шлака) в размере 331,03 руб./тн. Соответственно, общий заявленный сторонами (документально) объем шлака, завезенного на объект составляет, в ценах по состоянию на ноябрь 2015 года 662 050 руб. Стоимость доставки, определенная на основании анализа среднерыночных цен города Тюмени, составляет 733,71 руб./тн. Соответственно, стоимость доставки 2 000 тн. оставляет 1 466 000 руб. Эксперт отмечает, что данные цены доставки строительных материалов основаны на предложениях коммерческих организаций, т.е. цена привлеченных транспортных средств на коммерческой основе. Использование собственного транспорта предприятия будет иметь иную стоимость, которая складывается из финансово-экономического расчета конкретного предприятия (себестоимость услуг доставки). Стоимость работ по укладке подстилающего слоя из шлака в уровне цен по состоянию на ноябрь 2015 года составляет (с учетом округления): 871 000 руб.

В силу статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Полагая выводы экспертного заключения ООО «ЭКО-Н сервис» необоснованными и противоречивыми, а также содержащими правовую оценку спорный правоотношений, суд первой инстанции определением от 25.09.2020 назначил повторную судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам ТПП ТО. 

По результатам проведенной по делу повторной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта № 042-04-00074 от 05.02.2021.

Согласно выводам эксперта по вопросу № 1 выполненные ООО «Клевер» по договору подряда № 1/09/15 от 03.09.2015 на объекте «Торговый центр по ул. Широтная - ул. Малая Боровская» работы (в т.ч. материалы), не соответствуют заданию №4 (приложение № 4 к договору подряда № 1/09/15 от 03.09.2015 г.). Заданием № 4 предусмотрена доставка и укатка щебня фракции 20-40мм, а фактически завезен щебень шлаковый фракции 1-150 мм. с разравниванием завезенного материала бульдозером или погрузчиком без укатки (уплотнения), о чем свидетельствуют крупные куски щебня на поверхности, которые в процессе уплотнения должны были погрузиться в слой отсыпки. 

Согласно выводам эксперта по вопросу № 1 2 работы, выполненные ООО «Клевер» по договору подряда №1/09/15 от 03.09.2015 г. на объекте «Торговый центр по ул. Широтная - ул. Малая Боровская», по отсыпке грунтом и гидроизоляции фундаментов предусмотрены проектом «Торгово-развлекательный комплекс по ул. Широтная-Станционная в 

<

...>», шифр 54-08-01-АР. Проверить объемы этих работ экспертом не представляется возможным, так как эти работы закрыты щебнем шлаковым. Работы по вырубке кустов внутри фундамента не предусмотрены проектом, шифр 54-08-01-АР. их выполнение продиктовано необходимостью расчистки строительной площадки перед выполнением работ по гидроизоляции и отсыпке. 

Согласно выводам эксперта по вопросу № 3 условиями договора и проектной документацией замена материала (щебень на шлак) при проведении ООО «Клевер» работ по договору подряда № 1/09/15 от 03.09.2015 на объекте «Торговый центр по ул. Широтная - ул. Малая Боровская» не предусмотрена. Согласно требованию п. 4.3 СП 71.13330.2012 «Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87»: «замена предусмотренных проектной документацией изоляционных и отделочных материалов допускается только при согласовании с заказчиком и проектной организацией». В материалах дела согласование замены ни от заказчика, ни от проектной организации не представлено. Согласно п. 7.1 «Технических условий на щебень и песок шлаковые» (ТУ 09546947-02-2014) филиала ООО «УГМК-Сталь» в г. Тюмени изготовитель гарантирует соответствие щебня для дорожного строительства. Использование щебня шлакового для других видов работ ТУ 09546947-02-2014 не предусматривают. Следовательно, замена материала (щебень на шлак) при проведении ООО «Клевер» работ по договору подряда       № 1/09/15 от 03.09.2015 на объекте «Торговый центр по ул. Широтная - ул. Малая Боровская», не допустима. 

Согласно выводам эксперта по вопросу № 4 использовать по своему целевому назначению результаты выполненных ООО «Клевер» работ (в т.ч. материалов) по заданию  № 4 (приложение № 4 к договору подряда № 1/09/15 от 03.09.2015 на объекте «Торговый центр по ул. Широтная - ул. Малая Боровская» не возможно, т.к. уложенный для подготовки под полы в осях «4-16/А-Л» щебень шлаковый, согласно ТУ 09546947-02-2014, может использоваться только для дорожного строительства, т.е. поставщик не гарантирует соответствие шлака требованиям материалов для основания под полы. Кроме того, сертификат качества на партию щебня шлакового, который согласно ТУ 09546947-02-2014  п. 4.1 по форме А, должен быть приложен к отгружаемой партии. Сертификат не предъявлен. Согласно таб. 1 раздела 2 «Правила приемки» ТУ 09546947-02-2014 периодичность проверки шлака по радиологическим показателям производится 1 раз в год, что не гарантирует соответствие шлака, произведенного в течение года без проведения проверки по радиационной безопасности материала, требованиям СанПин 2.6.1.2523-09 «Нормы радиационной безопасности НРБ-99/2009», требованиям безопасности для отсыпки под полы. Это косвенно подтверждается изменением в разделе по безопасности материала, внесенным в ТУ 09546947-17-2018, с 1-го класса на 2-3 класс по СанПин 2.6.1.2523-09 «Нормы радиационной безопасности НРБ-99/2009», согласно которому, материал 2 класса может использоваться только для дорожного строительства, а 3 класса – для дорожного строительства вне населенных пунктов. Согласно разделу 8.7 СП 71.13330.2017 «Требования к промежуточным элементам пола», неровность поверхности основания не должна превышать для нежестких подстилающих слоев 15 мм. Фактически (фото приложение № 2 заключения) отклонения значительно превышают норму, т.к. на поверхности отсыпки лежат крупные куски шлака размером до 50 мм. Ответ на вопрос № 5. Расчет стоимости материала (шлака), а так же работ по его доставке и укладке в период октябрь 2015 года, фактически выполненных ООО «Клевер» по договору подряда № 1/09/15 от 03.09.2015 на объекте «Торговый центр по ул. Широтная - ул. Малая Боровская» представлен в виде сметы № 1 в приложении № 5. 

Согласно смете № 1 стоимость работ по доставке и укладке шлака составляет 848 481 руб. 49 коп., в том числе: стоимость шлака с доставкой 345 761 руб. 64 коп. (с НДС 18%), стоимость работ по его укладке 502 719 руб. 85 коп. Кроме того, стоимость работ в акте № 44 от 14.09.2015 на гидроизоляцию фундаментов в объеме 2 075 кв.м. должна быть уменьшена на 75 000 руб., ввиду увеличения подрядчиком расценки в акте в одностороннем порядке, и составить: 2 075 руб.*600 руб./кв.м. = 1 245 000 руб. (с НДС). Общая стоимость выполненных подрядчиком работ (при стоимости работ по доставке щебня шлакового, рассчитанной по ТЕР) составляет: 10 426 081 руб. 49 коп. Общая стоимость выполненных подрядчиком работ (при стоимости работ по доставке щебня шлакового, рассчитанной за 1 тн. щебня по условиям договора) составляет: 10 838 520 руб.

От ТПП ТО в материалы дела также поступили пояснения по экспертному заключению.

Помимо того, согласно выводам дополнительной судебной экспертизы, проведенной на основании определения суда первой инстанции от 06.08.2021 (экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью «Спектр» (далее – ООО «Спектр») № 0008 от 01.10.2021), шлак, поставленный ООО «Клевер» в адрес ООО «РАМТЭКС» и уложенный на объекте строительства «Торговый центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская» в рамках договора подряда № 1/09/15 от 03.09.2015 является безопасным в применении как строительного материала. На основании проведенного лабораторного исследования образцов шлака (протокол № 9309 от 24.09.2021) согласно классификации, принятой СанПиН 2.6.1.2523-09 Нормы радиационной безопасности НРБ-99/2009 и п. 12 Раздела 11 Главы II «Единые санитарно-эпидемиологические и гигиенические требования к продукции (товарам), подлежащей санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденные Комиссией Таможенного союза от 28.05.2010 № 299», исследованный шлак относится к 1-му классу материалов и может использоваться без ограничений по радиационному фактору для всех видов строительства.

В заседании суда первой инстанции эксперт ООО «Спектр» пояснил, что отсутствие негативных радиационных факторов материала – шлак, не обуславливает наличие возможности его дальнейшей безопасной эксплуатации по санитарно-экологическим требованиям в части соответствия концентраций загрязняющих веществ, выделяющихся шлаком с учетом назначения объекта строительства. Таким образом, невозможно классифицировать произведенную замену материала как безопасную и не снижающие эксплуатационные свойства объекта. Несмотря на радиационную безопасность, соответствие использованного шлака санитарно-экологическим нормам не подтверждено документально (не внесены изменения в проектную документацию, отсутствую сертификаты безопасности).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Апелляционная коллегия, оценив представленные в материалы дела экспертные заключения, приходит к выводу, что заключения повторной и дополнительной судебных экспертиз являются надлежащими доказательствами по делу. Экспертные заключения являются ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Изложенные в заключениях выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности данных экспертных заключений, в данном случае не доказано. Экспертные заключения подготовлены лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, что подтверждается представленными в дело документами об образовании экспертов.

Каких-либо доказательств, опровергающих выводы ТПП ТО и ООО «Спектр» и свидетельствующих, в частности, о правомерности замены материала – щебеня на шлак, ООО «Клевер» в дело также не представлено. 

При этом, вопреки ошибочному доводу апеллянта, суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к экспертному заключению ООО «ЭКО-Н сервис», поскольку его выводы противоречат другим представленным в дело доказательствам, а также содержат правовую оценку спорных правовых отношений сторон, что не относится к компетенции эксперта.

В материалы дела также представлен акт от 19.12.2015 освидетельствования выполненных работ по устройству щебеночной подготовки под полы, подписанный генеральным заказчиком, авторским надзором, техническим надзором, согласно которому установлено, что выполненные дополнительные работы, не предусмотрены заданием № 4, предложено произвести выемку шлака до проектной отметки и выполнить устройство подготовки под полы согласно проекта шифр 54-08-01-АР. То обстоятельство, что о составлении указанного акта ООО «Клевер» не извещался, в его адрес документ не направлялся, не лишает данный документ доказательственной силы.

Ссылка апеллянта на подписание сторонами дополнительного соглашения к договору от 04.09.2015, согласно которому сторонами принято решение относительно замены материала, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание по причине отсутствия какого-либо документального подтверждения данного обстоятельства в материалах настоящего дела. 

При таких обстоятельствах, принимая во внимание выводы экспертов, апелляционный суд полагает доказанным факт выполнения подрядчиком работ по договору с использованием ненадлежащего и не предусмотренного проектом материала – шлака, не обладающего санитарно-эпидемиологической безопасностью, и, как следствие, отсутствие потребительской ценности соответствующих работ.

В этой связи правомерным является отказ ООО «РАМТЭКС» от оплаты выполненных истцом работ по акту № 67 от 16.11.2015 по укладке шлака (за исключением непосредственно стоимости материала).

На основании статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса. 

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании части 1 статьи 1102, части 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании неосновательного обогащения необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

На основании изложенного, учитывая, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составит 9 923 361 руб. 64 коп., заказчиком произведена оплата выполненных работ в сумме 10 600 000 руб., судебная коллегия не усматривает оснований для вывода о наличии у ООО «РАМТЭКС» долга перед ООО «Клевер» за выполненные работы, а также приходит к выводу о возникновении на стороне подрядчика неосновательного обогащения в сумме 676 638 руб. 36 коп.

В силу части 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. 

Поскольку материалами дела подтверждается факт нарушения заказчиком сроков исполнения денежного обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ, суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО «РАМТЭКС» проценты в порядке статьи 395 ГК РФ в размере 279 453 руб. 72 коп.

Кроме того, подрядчиком заявлено требование о взыскании с заказчика процентов на основании статьи 317.1 ГК РФ.

Согласно статьей 317.1 ГК РФ в случаях, когда законом или договором предусмотрено, что на сумму денежного обязательства за период пользования денежными средствами подлежат начислению проценты, размер процентов определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (законные проценты), если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В этой связи с ООО «РАМТЭКС» в пользу ООО «Клевер» подлежат взысканию проценты в порядке статьи 317.1 ГК РФ в размере 469 686 руб. 42 коп. за период с 14.12.2015 по 31.07.2016.

Относительно требований встречного иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу части 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

На основании части  3 статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен более короткий срок.

Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Принимая во внимание факт неосновательного сбережения ООО «Клевер»  денежных средств, на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты в порядке статьи 395 ГК РФ в размере 119 768 руб. 65 коп. с последующим начислением по день фактического исполнения обязательства.

Довод жалобы о пропуске срока исковой давности по требованию о взыскании неосновательного обогащения отклоняется апелляционным судом.

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В силу части 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 200 ГК РФ если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения (часть 2 статьи 200 ГК РФ).

На основании части 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 15 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности», истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске. Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Аналогичная позиция Конституционного суда Российской Федерации изложена в определениях от 21.12.2006 № 576-О, от 19.06.2007 № 452-О-О, согласно которой истечение срока исковой давности, то есть срока, в пределах которого суд обязан предоставить защиту лицу, право которого нарушено, является самостоятельным основанием для отказа в иске. В этом случае принудительная (судебная) защита прав истца независимо от того, имело ли место в действительности нарушение его прав, невозможна.

В настоящем случае ООО «РАМТЭКС» должно было узнать о нарушении своих прав с момента оплаты выполненных работ, то есть с 25.11.2016.

При этом в суд со встречным иском ООО «РАМТЭКС» обратилось 28.01.2019, то есть в пределах трехлетнего срока исковой давности.

С учетом изложенного у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований встречного иска по мотивам пропуска ООО «РАМТЭКС» срока исковой давности.

Таким образом, доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, частично удовлетворив первоначальные и встречные исковые требования, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.01.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу №  А70-19600/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

А.В. Веревкин

Судьи

С.А. Бодункова

А.С. Грязникова