ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А42-2099/2018

22 ноября 2018 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 ноября 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Толкунова В.М.

судей  Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Царегородцевым Е.А.

при участии:  

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-22704/2018)  ФКП "Управление заказчика капитального строительства МО РФ" на решение Арбитражного суда  Мурманской области от 10.07.2018 по делу № А42-2099/2018 (судья  Зыкина Е.А.), принятое

 

по заявлению ФКП "Управление заказчика капитального строительства МО РФ"

к  182 отделу ГАСН МО РФ

об оспаривании предписания 

установил:

Федеральное казенное предприятие «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» в лице Регионального управления заказчика капитального строительства Западного военного округа (далее – заявитель, Предприятие,  Управление, ФКП «Управление заказчика КС  МО РФ») обратилось в Арбитражный суд Мурманской области                      с заявлением о признании недействительным пунктов 1, 3, 4, 6, 7                     предписания 182 отдела государственного архитектурно-строительного надзора                                  (далее – ответчик, 182 отдел ГАСН) от 15.12.2017 №242/1.

Решением суда от 10.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ФКП «Управление заказчика КС  МО РФ» просит решение суда отменить. Заявитель  не согласен с выводом суда, о том, что  Предприятие является заказчиком строительства объекта, указывает, что данными полномочиями наделено Министерство обороны РФ, выполняющее также функции технического заказчика, между тем,  Предприятие не может заключать от имени застройщика договоры о подготовке проектной документации и строительстве, поскольку осуществляет функции инженерной организации. Допущенные генподрядчиком нарушения при выполнении работ по строительству объекта                           не являются следствием отсутствия строительного контроля, кроме того, предписание для заявителя является неисполнимым, поскольку нарушения подлежат устранению генподрядчиком.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в связи с чем на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке. 

Как следует из материалов дела, в целях осуществления государственного строительного надзора при строительстве объекта капитального строительства начальником 182 отдела ГАСН вынесен приказ №244 от 23.10.2017 о назначении  начальника отделения Лазаренко М.В. ответственным за осуществление государственного строительного надзора при строительстве объекта капитального строительства «Аэродром на острове Земля Александры, архипелаг Земля              Франца-Иосифа, н.п. Нагурское,1 этап строительства», шифр З-41/14-40                       (далее – Объект).

Приказом 182 отдела ГАСН № 248 от 30.10.2017 назначена проверка, в том числе, в отношении заявителя в целях осуществления государственного строительного надзора при строительстве Объекта.

В ходе проведенной с 11.12.2017 по 15.12.2017 проверки выявлены следующие нарушения:

- нарушен срок направления в орган государственного строительного надзора извещения о начале строительства, реконструкции объекта капитального строительства. Согласно записям общего журнала работ строительно-монтажные работы начаты в феврале 2016 года. Проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, утверждена Департаментом строительства Министерства обороны Российской Федерации 12.05.2017. В период с апреля 2016 года по октябрь 2017 года государственный строительный надзор за выполненными работами по Объекту не осуществлялся (пункт 1 Акта № 242/1 от 15.12.2017);

- сроки выполнения работ, подлежащих проверке согласно программе проведения проверок № 1 от 24.10.2017, не соблюдаются. Информация об изменении сроков завершения работ, подлежащих проверке, в Отдел                                 не предоставлена (пункт 2 Акта № 242/1 от 15.12.2017);

- на Объекте отсутствует строительный контроль ФГУП «ГВСУ № 14» как лица, осуществляющего строительство (пункт 3 Акта № 242/1 от 15.12.2017);

- авторский надзор на объекте капитального строительства отсутствует. Освидетельствование выполненных работ представителем авторского надзора                 не производится (пункт 4 Акта № 242/1 от 15.12.2017);

- отсутствует проект производства работ, утвержденный руководителем организации-исполнителя работ (пункт 5 Акта № 242/1 от 15.12.2017);

- на строительной площадке не установлен пожарный гидрант действующей системы водоснабжения (пункт 6 Акта № 242/1 от 15.12.2017);

- представителем заказчика не проводится инструктаж по технике безопасности, производственной санитарии и пожарной безопасности. Отсутствуют записи инструктирующего представителя заказчика в журнале регистрации специального инструктажа (пункт 7 Акта № 242/1 от 15.12.2017);

- общие и специальные журналы производства работ не зарегистрированы в Отделе (пункт 8 Акта № 242/1 от 15.12.2017);

- в исполнительных геодезических схемах отсутствуют подписи руководителя организации или главного инженера (пункт 9 Акта № 242/1 от 15.12.2017);

- в актах освидетельствования скрытых работ отсутствуют записи о примененных строительных материалах с указанием документов, подтверждающих их соответствие обязательным требованиям технических регламентов (пункт 10 Акта № 242/1 от 15.12.2017).

Результаты проверки оформлены Актом проверки от 15.12.2017 № 242/1.

В целях предотвращения выявленных противоправных действий (бездействий) Управлению выдано предписание от 15.12.2017 № 242/1 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства в срок                 до 28.02.2018.

Письмом 182 отдела ГАСН от 02.03.2018 срок исполнения пункта 1 предписания продлен до 30.03.2018. 

Пунктом 1 Предписания в связи с нарушением, указанным в пункте 1 Акта                  № 242/1 от 15.12.2017, надлежит провести строительно-техническую экспертизу (обследование) на предмет соответствия выполненных работ требованиям, утвержденной проектной документации и технических регламентов, а также представить заключение независимой специализированной организации в 182  отдел ГАСН.

В целях недопущения нарушений, изложенных в пункте 3 Акта № 242/1 от 15.12.2017, согласно пункту 3 Предписания, следует осуществить контроль выполнения лицом, осуществляющим строительство операционного контроля.

В силу пункта 4 предписания в целях устранения нарушений, указанных в пункте 4 Акта № 242/1 от 15.12.2017, необходимо организовать осуществление авторского надзора на объекте.

Пунктом 6 предписания установлена обязанность устранить нарушения в геодезических схемах (пункт 6 Акта № 242/1 от 15.12.2017) путем осуществления контроля ведения лицом, осуществляющим строительство, исполнительной документации.

Согласно пункту 7 предписания в целях устранения нарушения, указанного в пункте 7 Акта № 242/1 от 15.12.2017, следует осуществить контроль ведения лицом, осуществляющим строительство, исполнительной документации.

Не согласившись с указанным предписанием в части пунктов 1,3,4,6,7, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В соответствии с пунктом 7 статьи 6 ГрК РФ осуществление федерального государственного строительного надзора в случаях, предусмотренных указанным Кодексом, возложено также на органы государственной власти Российской Федерации в области градостроительной деятельности.

На основании приказа начальника Главного управления контрольной и надзорной деятельности Министерства обороны Российской Федерации от 29.09.2014 № 54 на 182 отдел ГАСН возложены полномочия по осуществлению федерального государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации.

Частью 6 статьи 54 ГрК РФ так же установлено, что по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений. Приостановление строительства, реконструкции объекта капитального строительства на указанный срок осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Из  государственного контракта от 05.02.2015 № ДС-3-41/14/40                                (далее - Контракт) следует, что между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и Федеральным государственным унитарным предприятием "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" (Генподрядчик, после смены наименования ФГУП "ГВСУ № 14") заключен государственный контракт на полный комплекс работ по объекту: "Аэродром на острове Земля Александры", архипелаг Земля                       Франца-Иосифа, н.п. Нагурское (шифр объекта 3-41/14-40). Указанный контракт по соглашению сторон расторгнут с 08.12.2017.

Проведенная ответчиком проверка затрагивала порядок проведения и результаты работ до 15.12.2017 включительно, то есть, работ, произведенных, в период действия контракта.

В обоснование доводов о незаконности возложения указанных в предписании обязательств заявитель указал, что не является стороной государственного контракта, заключенного на строительство вышеупомянутого объекта капитального строительства, в связи с чем не несет ответственности за допущенные в ходе его исполнения нарушения.

Между тем согласно пункту 1.1.14 Контракта заказчик - лицо, привлеченное государственным заказчиком в целях осуществления контроля и надзора за производством работ, на основании государственного контракта, заключенного между государственным заказчиком и заказчиком.

Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления государственного контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генеральным подрядчиком передал исполнение части своих функций, определенных в разделе 7 Контракта, Управлению (Заказчик). 

При осуществлении прав и обязанностей по Контракту, за исключением обязанности по финансированию и оплате работ, заказчик действует от имени государственного заказчика. Ответственность за действия и (или) бездействия заказчика при осуществлении обязанностей по контракту несет государственный заказчик (пункт 2.5 Контракта).

В пункте 23.2 Контракта установлено, что Государственным заказчиком является Министерство обороны, а Заказчиком - Управление.

Управление ссылается, что создано в соответствии с Распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.03.2008 № 290-р в целях оказания Министерству обороны Российской Федерации услуг в сфере предпроектной подготовки, проектирования, организации строительства объектов для нужд обороны и безопасности государства. Привлечено на основании соответствующего контракта Государственным заказчиком в целях обеспечения выполнения работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком.

Как указано ранее, частью 2 статьи 53 ГрК РФ обязанность проведения строительного контроля возложена как на лицо, осуществляющее строительство, так и на застройщика, технического заказчика, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора либо привлекаемого ими на основании договора индивидуального предпринимателя или юридическое лицо.

Из условий контракта следует, что Государственный заказчик обязанности по проведению строительного контроля возложил на Управление. Кроме того, наличие ответственных лиц за строительный контроль на Объекте, ссылки в актах освидетельствования скрытых работ на Предприятие и подписи представителя заказчика в них, упоминание Предприятия в качестве заказчика (застройщика) в общем журнале работ свидетельствует  о том, что Предприятие  фактически исполняет  обязанности заказчика по государственному контракту.

Также следует отметить, что в извещении о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капительного строительства от 23.10.2017 №40 в качестве застройщика (технического заказчика) указано  ФКП «Управление заказчика КС  МО РФ» (т.1, л.д. 95).

Оспаривая пункт 1 Предписания, заявитель ссылается на отсутствие закрепленной законодательством и Контрактом обязанности и права Управления, соответственно, на принятие мер для проведения строительно-технической экспертизы (обследования) на предмет соответствия выполненных работ требованиям, утвержденной проектной документации и требований технических регламентов.

Полномочия должностных лиц при осуществлении государственного строительного контроля в Российской Федерации регулируется Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 № 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации".

Пунктом 2 указанного Постановления определено, что федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление федерального государственного строительного надзора, является, помимо прочих, Министерство обороны Российской Федерации, на которое возложено осуществление государственного строительного надзора.

Согласно п.3 Административного регламента исполнения Министерством обороны Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 02.12.2011 № 2300, государственную функцию по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства в Министерстве обороны Российской Федерации осуществляет органы государственного                       архитектурно-строительного надзора (ГАСН) Министерства обороны Российской Федерации.

Пунктом "в" данного Постановления установлено право должностного лица органов государственного строительного надзора при проведении проверок требовать от заказчика, застройщика или подрядчика проведения обследований, испытаний, экспертиз выполненных работ и применяемых строительных материалов, если оно требуется при проведении строительного контроля,                              но не было осуществлено.

Как установлено в ходе проверки и не оспаривается заявителем,                строительно-монтажные работы начаты до получения положительного заключения государственной экспертизы и утверждения проектной документации. В указанный период государственный контроль строительных работ не осуществлялся, в связи с отсутствием оснований для его проведения, в связи с чем не представляется возможным определить соответствие произведенных в указанный период работ требованиям проектной документации и технических регламентов.

В апелляционной жалобе в качестве обоснования неправомерности возложения на Управление обязанности контроля выполнения лицом, осуществляющим строительство, операционного контроля (пункт 3 предписания), заявитель сослался на статью 53 ГрК РФ, указав, что в соответствии с данной нормой обязанность осуществления строительного контроля в ходе всего процесса строительства возложена, прежде всего, на лицо, осуществляющее строительство. Полагал, что в данном случае не обладает полномочиями и обязанностями по строительному контролю и контролю исполнения Генподрядчиком положений         статьи 53 ГрК РФ, кроме того, в связи с расторжением Контракта с 08.12.2017                   не является лицом, осуществляющим строительство, в связи с чем считает  данный пункт Предписания неисполнимым.

Данный довод подлежит отклонению ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 Положения о порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468 (далее – Постановление № 468 от 21.06.2010), строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство, застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

Согласно пункту 2.5 Контракта Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления государственного контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генеральным подрядчиком передал исполнение части своих функций, определенных в разделе 7 Контракта, Управлению, из чего следует, что Управление, как лицо, привлеченное Генподрядчиком в целях осуществления возложенных на него, в том числе ГрК РФ, обязанностей, в силу прямого указания закона обязано осуществлять строительный контроль на всех этапах строительства.

Между тем суд первой инстанции правомерно отметил, что оспариваемым пунктом установлено отсутствие строительного контроля со стороны Генподрядчика, в силу Контракта и действующего законодательства Заказчик обязан осуществлять строительный контроль самостоятельно, а также требовать его осуществление со стороны Генподрядчика.

Предприятие ссылается на неисполнимость пункта 3 Предписания в связи с тем, что Контракт перезаключен с иным Генподрядчиком, между тем, перезаключение Контракта не имеет принципиального значения в рассматриваемом случае, поскольку в столбце 1 Предписания указан характер нарушения, излагая же в столбце 4 Предписания меры для устранения допущенного нарушения, 182 отдел ГАСН указал лишь на необходимость осуществления контроля выполнения лицом, осуществляющим строительство, операционного контроля. При этом ответчик                  не указал, что необходимый контроль надлежит осуществлять именно за ФГУП «ГВСУ №14», а указал на необходимость осуществления указанного контроля в целом. Таким образом, смена Генподрядчика не влияет на суть допущенного нарушения и способ его устранения, соответственно, не нарушает прав и законных интересов заявителя. Кроме того, вынося предписание в данной части, контрольный орган не мог знать о том, что предыдущий контракт расторгнут и заключен с новым лицом, о данном факте заявитель в нарушение требований закона уведомил 182 ГАСН только 07.03.2018, в ходе проверки об этом не сообщил, однако данное обстоятельство не исключает факт нарушения заявителем. Довод о невозможности устранить нарушение и исполнить предписание не обоснован документальным подтверждением о предпринятых мерах, направленных на исполнение данного пункта. 

Исполнение пункта 4 предписания, по мнению заявителя, возложено на Генподрядчика, в этой связи предписание неисполнимо.

Между тем проверенный объект капитального строительства относится к числу особо опасных и технически сложных объектов, на котором в соответствии с        пунктом 7.4 Свода правил "СНиП 12-01-2004 "Организация строительства"                      (Далее – СП 48.13330.2011), утвержденных Приказом Минрегиона Российской Федерации от 27.12.2010 № 781 (с учетом изменений, внесенных Приказом Минстроя России от 26.08.2016 № 597/пр) должен осуществляться авторский надзор проектировщика.

Пунктом 8.2.20 Контракта на Генподрядчика возложена обязанность по ведению журнала авторского надзора, в котором подлежат фиксации выявленные в процессе строительства (реконструкции) объекта капитального строительства отступления от проектной документации, нарушения требований строительных норм и правил, технических условий по производству строительно-монтажные работ.

Вместе с тем в силу пункта 7.1.6 Контракта одной из функций Заказчика является осуществление контроля за ходом работ по авторскому надзору, а также приемки таких работ.

Таким образом, согласно вышеупомянутым условиям Контракта у Заказчика имеется обязанность по контролю за ходом работ по авторскому надзору, а также право требовать от Генподрядчика соблюдения требований Контракта в части ведения журнала авторского надзора.

Не соглашаясь с возложенными пунктами 6 и 7 Предписания обязанностями, заявитель, со ссылкой на пункт 5 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей                          инженерно-технического обеспечения" (далее – РД-11-02-2006), указал, что обязанность по ведению исполнительной документации возложена на лицо, осуществляющее строительство. Указанная обязанность лица, осуществляющего строительство, также закреплена пунктами 3.1., 3.2. и 8.2.52 Контракта.

В соответствии с пунктом 7.3. СП 48.13330.2011 строительный контроль заказчика, помимо прочего, включает в себя контроль наличия и правильности ведения лицом, осуществляющим строительство, исполнительной документации, в том числе, оценку достоверности геодезических исполнительных схем выполнения конструкций с выборочным контролем точности положения элементов.

Пунктом 7.14 "СП 126.13330.2012 Геодезические работы в строительстве. Свод правил. Актуализированная редакция СНиП 3.01.03-84", утвержденных Приказом Минрегионразвития России от 29.12.2011 № 635/1, установлено, что все изменения, вносимые в проектную документацию в установленном порядке, а также допущенные отклонения от нее при их наличии в размещении зданий (сооружений) и инженерных сетей следует фиксировать на исполнительном плане.

Исполнительные чертежи должны иметь подписи исполнителей геодезических работ, ответственного производителя работ на объекте, главного инженера. В случае необходимости на чертежах исполнительной документации должны размещаться согласования о допущенных изменениях в проекте и отклонениях.

Подпунктом «г» пункта 6 Постановления № 468 от 21.06.2010 закреплено, что строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение контрольных мероприятий, в том числе, совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ.

На основании пункта 7.3. СП 48.13330.2011 строительный контроль заказчика включает в себя, помимо прочего, оценку (совместно с лицом, осуществляющим строительство) соответствия выполненных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, подписание двухсторонних актов, подтверждающих соответствие; контроль за выполнением лицом, осуществляющим строительство, требований о недопустимости выполнения последующих работ до подписания указанных актов.

При этом согласно пункту 5.3 РД-11-02-2006 акты освидетельствования работ, оказывающих влияние на безопасность объекта капитального строительства, и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ по установленному образцу, пункт 3 которого включает в себя записи о примененных строительных материалах с указанием документов, подтверждающих их качество.

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что обязанность надлежащего оформления строительной документации, прежде всего, возложена на лицо, осуществляющее строительство, однако заказчик, как лицо, отвечающее за последующую эксплуатацию объекта,                не освобожден от обязанности контроля качества проведенных работ и надлежащего их оформления. Обязанность соблюдения указанных требований обусловлена, прежде всего, необходимостью обеспечения безопасной эксплуатации объекта капитального строительства в последующем. Отсутствие необходимой для включения информации создает препятствия в определении качества и безопасности объекта.

На основании изложенного предписание в оспоренной части не возлагает                 на заявителя дополнительных обязанностей, не предусмотренных законом, в связи  с чем оснований для признания предписания незаконным не имелось.

При таких обстоятельствах решение суда является правильным, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для отмены либо изменения решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4                    статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта,                               не установлено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 10.07.2018 по делу                № А42-2099/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                                 Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

 

Судьи

А.Б. Семенова  

 

И.Б. Лопато