ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А44-1319/2018

г. Вологда

10 сентября 2018 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2018 года.

В полном объёме постановление изготовлено 10 сентября 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Докшиной А.Ю. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии от общества с ограниченной ответственностью                             «ТехноСерв АС» ФИО2 по доверенности от 04.10.2017 № 1684, ФИО3 по доверенности от 28.08.2018, от публичного акционерного общества «Ростелеком» ФИО4 по доверенности от 25.04.2018 № 0208/29/19-18, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области ФИО5 по доверенности от 25.01.2018 № 454, ФИО6 по доверенности от 12.01.2018, от прокуратуры Новгородской области ФИО7 по доверенности от 16.03.2018 № 80-130-2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новгородской области апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ТехноСерв АС» и публичного акционерного общества «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Новгородской области от 17 мая 2018 года по делу № А44-1319/2018 (судья Киселева М.С.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ТехноСерв АС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 117447, Москва, улица Б.Черемушкинская, дом 13, строение 4; далее – ООО «ТехноСерв АС») и публичное акционерное общество «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 191002, Санкт-Петербург, улица Достоевского, дом 15; далее – ПАО «Ростелеком») обратились в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 173002, Новгородская область, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 09.11.2017 по делу № А-11/17. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требований относительно предмета спора, привлечена прокуратура Новгородской области.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 17 мая 2018 года по делу № А44-1319/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «ТехноСерв АС» и ПАО «Ростелеком» с судебным актом не согласились и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. В обоснование жалоб указывают на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

УФАС и прокуратура в отзывах на жалобы с изложенными в них доводами не согласились, просят решение оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

ООО «ТехноСерв АС» и ПАО «Ростелеком» отзывы на апелляционные жалобы друг друга не представили.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной проверки  в связи с поступившими из прокуратуры Новгородской области материалов проверочных мероприятий по соблюдению положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) при заключении 02.02.2015 ГОАУ «Агентство развития Новгородской области (далее – ГОАУ «АРНО») и ПАО «Ростелеком» договора на создание аппаратно-программного комплекса автоматической фиксации нарушений правил дорожного движения с использованием средств фото-видеофиксации в Новгородской области (далее - АПК ФВФ ПДД) управлением по делу                 № А-11/17 принято решение от 23.11.2017, которым ПАО «Ростелеком» и ООО «ТехноСерв АС» признаны нарушившими пункты 1 и 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) (том 1, листы 31-60).

Не согласившись с таким решением, ПАО «Ростелеком» и ООО «ТехноСерв АС» оспорили его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

При этом согласно положениям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующий орган, который его принял. 

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона № 135-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 11 названного Закона признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к  установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;  к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) в рассматриваемом случае предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан,  в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Доводы подателей жалоб фактически сводятся к тому, что антимонопольным органом должным образом не определен рынок, на котором, по мнению УФАС, допущено нарушение Закона № 135-ФЗ, а также к тому, что ПАО «Ростелеком» и ООО «ТехноСерв АС» не могут расцениваться как конкуренты.

С такой позицией апелляционная коллегия не может согласиться.

В силу части 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220), по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.3 настоящего Порядка; по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона                   № 135-ФЗ анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка.

Согласно пункту 10.3 Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения.

Пунктом 10.9 указанного Порядка предусмотрено, что анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае вопреки доводам жалоб, управлением проведен такой анализ состояния конкуренции по делу А-11/17 и сделан вывод о том, что ПАО «Ростелеком», ООО «СпецЭнергоТрейд», группа лиц в составе ООО «ТехноСерв АС», ЗАО «ТехноСерв А/С» являлись конкурентами на рынке работ по созданию аппаратно-программных комплексов фотовидеофиксации нарушений ПДД в рассматриваемых временных и территориальных границах (том 1, листы  85-88).

При этом вопреки доводам апелляционных жалоб, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что нарушений пунктов 10.3 и 10.9 Порядка № 220 при проведении антимонопольным органом анализа состояния конкуренции судом не установлено.

В материалах дела усматривается, что ПАО «Ростелеком» и                         ООО «ТехноСерв АС» нарушили положения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и правомерно расценены как хозяйствующие субъекты-конкуренты, поскольку из предъявленных в дело доказательства следует, что   ООО «ТехноСерв АС» ранее выступало с самостоятельным проектом реализации АПК ФВФ ППД и представляло его Правительству Новгородской области; ООО «ТехноСерв АС» самостоятельно подавало коммерческое предложение. 

Управлением сделан обоснованный вывод о наличии антиконкурентного соглашения, заключенного в устной форме ПАО «Ростелеком» и ООО «ТехноСерв АС», которое привело к установлению начальной (максимальной) цены для открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ по созданию АПК ФВФ ПДД и поддержанию цены на конкурсе.

Как верно отметил суд первой инстанции, в качестве доказательств наличия антиконкурентного соглашения УФАС указывается на факт электронной переписки между указанными обществами относительно поведения на конкурсе, в том числе подготовки обоснования начальной (максимальной) цены, обсуждение возможности включения критериев в конкурсную документацию, ограничивающих конкуренцию, объяснения лиц, полученные в рамках проводимой прокуратурой проверки и протоколы допроса свидетелей в рамках уголовного дела № 11701490040000052, заключение               ПАО «Ростелеком» после проведения торгов субподрядного договора с дочерней организацией ООО «ТехноСерв АС» (АО «ТехноСервъ А/С») с предметами и техническим заданием, аналогичным договору, заключенному ПАО «Ростелеком» с заказчиком по результатам торгов.

В частности, в материалах дела усматривается, что 25.12.2014 ГОАУ «АРНО» утверждена конкурсная документация по проведению открытого конкурса на право заключения договора на создание аппаратно-программного комплекса автоматической фиксации нарушений правил дорожного движения с использованием средств фото-видеофиксации в Новгородской области (далее - документация) (том 2, листы 52-87).

ГОАУ «АРНО» 26.12.2014 в Единой информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение о проведении закупки № 31401874329 «Открытый конкурс на право заключения договора на создание аппаратно-программного комплекса автоматической фиксации нарушений правил дорожного движения с использованием средств фото-видеофиксации  в Новгородской области».

Из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе                     № 31401874329 от 20.01.2015 № 2-ОК (том 2, листы 139-142) следует, что  ГОАУ «АРНО» и ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» заключен договор от 02.02.2015 № 2026716 на создание аппаратно-программного комплекса автоматической фиксации нарушений правил дорожного движения с использованием средств фото-видеофиксации в Новгородской области (далее - договор) (том 1, листы 116-133).

В решении управления отмечено, что соглашение между хозяйственными субъектами  выразилось среди прочего в совместном обосновании начальной (максимальной) цены договора (далее - НМЦД) по заранее оговоренным величинам.

Согласно конкурсной документации (том 2, листы 58) НМЦД рассчитана на основании коммерческих предложений ПАО «Ростелеком» (том 2, листы 93-95), ООО «ТехноСерв АС» (том 2, листы 89-90) и ООО «СпецЭнергоТрейд» (том 2, листы 91-92).

Согласно протоколу допроса ФИО8, начальника отдела продаж ПАО «Ростелеком» (том 2, листы 37-40) на вопрос относительно расчета цены в коммерческих предложениях для обоснования ГОАУ «АРНО» НМЦД, ФИО8 пояснил, что экономическое обоснование НМЦД готовилось совместно с ФИО10, ФИО11 и ФИО9. Впоследствии, подготовлены три коммерческих предложения от ПАО «Ростелеком», «Техносерв» и «Эльф Инжиниринг», направленные в адрес указанных организаций. При этом коммерческое предложение ООО «ТехноСерв» составило плюс 6% от предложения ПАО «Ростелеком», коммерческое предложение общества «Эльф-Инжиниринг» - минус 6 % от предложения Ростелекома (том 2, листы 37- 40).

Из электронной переписки выявлено, что расчет коммерческих предложений от ООО «ТехноСерв АС» и ООО «СпецЭнергоТрейд» создан ФИО8 и направлен по электронной почте ФИО11, действующему от ООО «СпецЭнергоТрейд», и ФИО10, директору филиала ООО «ТехноСерв АС» (далее - ФИО10) (том 6, листы 117). В электронном письме от 24.12.2014 ФИО8 просит ФИО11 и ФИО10 подать коммерческие предложения 24.12.2014 на ГОАУ «АРНО» (том 6, листы 119).

Кроме того, как следует из протокола допроса свидетеля ФИО11, коммерческое предложение ООО «СпецЭнергоТрейд» готовилось лично ФИО11, не являющимся сотрудником ООО «СпецЭнергоТрейд»; на представленном образце коммерческого предложения подпись генерального директора ООО «СпецЭнергоТрейд» ФИО12 отсканирована в электронный вид и использована как факсимиле на коммерческом предложении (том 3, листы 72-76).

Из письменных пояснений директора ООО «СпецЭнергоТрейд»                  ФИО12 усматривается, что коммерческого предложения от имени общества им не подписывалось, переписки относительно конкурсной документации не велось (том 7, листы 99-101).

Варианты обоснования начальной цены являлись предметом электронной переписки между ФИО8 и ФИО10 (том 5, листы 125-128,131-133).

В связи с этим изложенные обстоятельства, подтверждающие факт совместного обоснования НМЦД со стороны ПАО «Ростелеком» и ООО «ТехноСерв АС», подготовку коммерческого предложения для ООО «ТехноСерв АС» сотрудниками ПАО «Ростелеком», правомерно расценены управлением как совместные действия двух лиц, направленные на установление цены, при наличии заранее заключенного устного соглашения на такие действия.

Вторым нарушением, вменяемым обществам, является заключение соглашения о поддержании максимальной цены на конкурсе путем внесения в состав конкурсной документации положений, ограничивающих конкуренцию и «усиливающих» позицию ПАО «Ростелеком» в предстоящих торгах.

Материалы дела содержат электронную переписку между ФИО8 и ФИО10 относительно следующих позиций:

предложения ФИО10 по критериям, необходимым для включения в конкурсную документацию: возможность реализовать описанные в техническом задании параметры должна быть подтверждена авторизационным письмом производителя оборудования или технологического решения по следующим подсистемам: комплексы ФВФ, ПО ЦАФАП и модульный ЦОД; наличие не менее двух аналогичных инвестдоговоров по развертыванию комплексных систем ФВФ масштаба региона, наличие в регионе филиала и сети подразделений, наличие собственной опорной ВОЛС (том 5, л .44);

предложения ФИО10 в виде файла «Техническое задание, версия 5», включающей в себя пункт 2.9 о необходимости обслуживания АПК ФВФ ПДД  специалистами, имеющими сертификаты разработчиков оборудования и подсистем, используемых в АПК ФВФ ПДД;

предложения ФИО10, направленного в виде файла «КД_публикация», содержащего пункт относительно требования к участнику конкурса о предоставлении справки отдела кадров, подтверждающих наличие необходимых трудовых ресурсов, в том числе в сфере информационных технологий и связи не менее 100 человек (том 6, листы 8).

Включение ФИО8 предложенных ФИО10 условий в конкурсную документацию подтверждается пунктами 4.1.6, 4.3, 4.4 технического задания, являющегося приложением конкурсной документации (относительно писем производителя), пунктом 5.3.2.4 Положения о проведении открытого конкурса (относительно наличия филиала), пунктом 4.2 технического задания (относительно наличия в регионе опорной ВОЛС), пунктом 2.9 технического задания (относительно наличия специалистов), пунктом 5.1.8. Положения о проведении открытого конкурса (относительно трудовых ресурсов), пунктом 5.3.2.1 Положения (относительно опыта участника конкурса по успешному выполнению аналогичных работ не менее чем по 10 контрактам) (том 2, листы 59-83; том 7, листы 125-155).

Имеет место установление в конкурсной документации такого требования к участникам закупки как наличие лицензий на осуществление мероприятий и (или) оказание услуг в области защиты государственной тайны, а также на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданные органами ФСБ России (пункты 5.1.6.2 и 5.1.6.3 Положения) (том 2, лист 62).

Из электронной переписки  также усматривается, что данные требования к участникам закупки обсуждались сторонами соглашения, более того, ФИО10 готовились обоснования правомерности включения таких требований после жалоб в УФАС (том 6, листы 138-141).

При этом , включение в техническое задание, являющееся приложением к документации, подсистемы обеспечения защиты информации для обеспечения информационной безопасности в системе, а также включение в подсистему компонентов организации стыка с единой информационно-телекоммуникационной системой (ЕИТКС) МВД России для организации защищенного взаимодействия с федеральными и региональными информационными системами, не может служить основанием для включения требований о наличии лицензий в области защиты государственной тайны.

Согласно пункту 4.5 технического задания, являющегося приложением к документации, определены требования к подсистеме информационной безопасности и стыку с ЕИТКС.

Указанные требования устанавливают обязательность соответствия аппаратно-программного комплекса автоматической фиксации нарушений правил дорожного движения с использованием средств фото-видеофиксации в Новгородской области нормативным документам в области защиты информации, в том числе персональных данных, а также определяют параметры подключения к оборудованию ЕИТКС, в том числе по интерфейсу и межсетевому экрану.

При этом указано, что проектирование сетей передачи данных должно выполняться с учетом требований нормативно-правовых актов РФ и МВД России к информационной безопасности в сетях передачи данных.

Согласно статье 2 Закона РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (далее - Закон о государственной тайне) государственная тайна это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

Статья 5 Закона о государственной тайне и Указ Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 устанавливают перечень сведений, составляющих государственную тайну, к которым работы, выполняемые ПАО «Ростелеком в рамках договора от 02.02.2015 № 2026716, не относятся, в том числе и организация стыка с единой информационно-телекоммуникационной системой (ЕИТКС) МВД России.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно согласился с УФАС в том, что  данное требование к участникам закупки следует расценивать как ограничивающее конкуренцию, направленное на победу ПАО «Ростелеком» в торгах, что в свою очередь ведет к поддержанию установленной начальной (максимальной) цены договора.

Кроме того, в качестве дополнительных критериев, ФИО8 и ФИО10 согласован пункт 5.3.2.2 Положения о проведении открытого конкурса относительно такого критерия как квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для  выполнения работ, пункт 2.9 технического задания касательно специалистов, обслуживающих оборудование АПК ФВФ ПДД, что подтверждается  электронной перепиской  (том 6, листы 18-26,42).

В частности, критерий, указанный в пункте 5.3.2.2 Положения о проведении открытого конкурса предполагал оценку критерия в размере 100 баллов при наличии в штате организации сотрудников, имеющих ученую степень (звание) кандидата наук и /или доктора наук в области экономических и/или технических наук, состоящих в трудовых отношениях с участником конкурса. 

Согласно пункту 2.9 технического задания обслуживать оборудование АПК ФВФ ПДД должны специалисты, имеющие сертификаты разработчиков оборудования и подсистем, используемых в АПК ФВФ ПДД, подтверждающие наличие опыта и компетенции построения проектов на применяемых решениях.

Из электронной переписки представителей ПАО «Ростелеком» и                      ООО «ТехноСерв АС» усматривается неоднократное обсуждение редакция конкурсной документации, договора и технического задания (том 6, листы 18-50, 51-61, 62-74, 96-108).

Как правильно в своем решении отметил суд первой инстанции, все приведенные требования и критерии, включенные в конкурсную документацию, разработанные совместно ПАО «Ростелеком» и                               ООО «ТехноСерв АС», имели своей целью предоставить преимущественные условия участия ПАО «Ростелеком» в конкурсе и ограничить  возможность участия в закупке способных оказать услуги иных  лиц,  для ООО «ТехноСерв АС» - возможность заключения договора субподряда между дочерним обществом АО «ТехноСервъ А/С» и ПАО «Ростелеком» с целью извлечения дохода.

Согласно предъявленной ООО «ТехноСерв АС» и ЗАО «ТехноСервъ А/С» информации, по состоянию на 01.01.2015 в одну группу лиц с                           ООО «ТехноСерв АС» входило ЗАО «ТехноСервъ А/С», впоследствии именуемое АО «ТехноСервъ А/С» (том 7, листы 8-41).

Представители ПАО «Ростелеком» и ООО «ТехноСерв АС» ссылаются на то, что ими вносились лишь предложения, а фактически документация утверждена ГОАУ «АРНО».

Вместе с тем, данный довод не имеет существенного значения с учетом приведенных выше доказательств. 

Помимо того, в  соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.

Действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

Определяя требования к потенциальному контрагенту, заказчик должен формулировать соответствующие требования к нему таким образом, чтобы, с одной стороны, были удовлетворены соответствующие нужды заказчика, а с другой – такие требования в полной мере отвечали бы предмету торгов и содержали исчерпывающие квалификационные требования к участнику непосредственно тех работ, выполнение которых предусмотрено техническим заданием.

Определение таких составляющих подкритериев, как: выполнение не менее десяти контрактов по разработке, внедрение и сопровождение инфокоммуникационных систем в органах государственной власти РФ, субъектах РФ; наличие в перечне трудовых ресурсов не менее 10 лиц, имеющих ученую степень (звание) кандидата наук и/или доктора наук в области экономических и/или технических наук, и состоящих в трудовых отношениях с участником конкурса; наличие действующего филиала, с оценкой указанных подкритериев в размере ноль баллов при их отсутствии правомерно признаны управлением в качестве доказательств, свидетельствующих о реализации ПАО «Ростелеком» и ООО «ТехноСерв АС» такой тактики поведения, которая привела к победе ПАО «Ростелеком» и заключении последним контракта по начальной (максимальной) цене договора.

Фактическая реализация достигнутого заявителями соглашения подтверждается, в том числе и фактом  заключения ПАО «Ростелеком» и АО «ТехноСервъ А/С», являющимся дочерней организацией ООО «ТехноСерв АС», договора субподряда на выполнение работ, являющихся предметом конкурса.

Доводы ПАО «Ростелеком» относительно наличия между заявителями партнерских отношений, направленных на взаимное получение экономической выгоды обоснованно не приняты судом первой инстанции, как противоречащие собранными УФАС доказательствами и  не опровергающие   выводы  антимонопольного органа, изложенные в его решении, о   недобросовестном поведении. 

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно поддержал вывод УФАС о наличии между ПАО «Ростелеком» и ООО «ТехноСерв АС» устного соглашения, направленного на достижение определенной цели заключения договора по наиболее выгодной для сторон цене, что образует нарушение запретов, предусмотренных пунктами 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Довод заявителей относительно неотражения в судебном акте всех имеющихся в деле доказательств либо доводов сторон подлежит отклонению, поскольку не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки.

Выводы суда, изложенные в решении от 17.05.2018, соответствуют обстоятельствам дела. Решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. Имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Подателями апелляционных жалоб не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

При подаче апелляционной жалобы ООО «ТехноСерв АС» по платежному поручению от 13.06.2018 № 20 уплачено 3000 рублей государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

В то же время в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 3000 рублей.

Таким образом, размер государственной пошлины, подлежащей уплате юридическими лицами за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции по данной категории дел, составляет 1500 рублей.

На основании изложенного излишне уплаченная «ТехноСерв АС» по платежному поручению от 13.06.2018 № 20 государственная пошлина за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями  104, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской области от 17 мая 2018 года по делу № А44-1319/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ТехноСерв АС» и публичного акционерного общества «Ростелеком» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ТехноСерв АС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 117447, Москва, улица Б.Черёмушкинская, дом 13, строение 4) из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 13.06.2018 № 20 за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                      Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Ю. Докшина

Н.Н. Осокина