ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-54948/2018

Дело № А40-62738/17

г. Москва

22 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А., 

судей: Петровой О.О., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Альтрако Кемикалс Лтд на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 февраля 2018 г. принятое судьей Л.Н. Агеевой, по делу № А40-62738/17 по иску (заявлению) Альтрако Кемикалс Лтд к ООО "Дженерал Инвест", третье лицо – Федеральная служба по финансовому мониторингу, о взыскании денежных средств.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 30.03.2017, ФИО3 по доверенности от 01.12.2017;

от ответчика – ФИО4 и ФИО5 по доверенности от 08.10.2018, ФИО6 по доверенности от 01.11.2018;

от третьего лица – не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Компания «Альтрако Кемикалс Лтд.» обратилась в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Дженерал Инвест» о взыскании суммы основной задолженности в размере 930 000 долларов США, процентов за пользование займом в размере 322 207, 12 долларов США, с начислением процентов за пользование займом на сумму основного долга в размере 930 000 долларов США за период с 05.04.2017 г. по день фактической оплаты суммы основной задолженности, исходя из размера 8 % годовых и неустойки (пени) в размере 539 606, 14 долларов США, с начислением штрафных санкций на сумму основного долга и процентов за пользованием займом в размере 1 087 915, 62 долларов США за период с 05.04.2017 г. по день фактического исполнения обязательств по договору по оплате указанной суммы, исходя из размера 0,1 % за каждый день просрочки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2018 года оставлено без изменения.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01 октября 2018 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2018 года по делу № А40-62738/2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. В постановлении Арбитражного суда Московского округа указано, что при новом рассмотрении суду апелляционной инстанции необходимо рассмотреть ходатайство о приобщении к материалам дела оригинала запроса от 09.01.2018, оригинала ответа АО «Гранд Инвест Банк» от 05.02.2018 № 459, паспорта сделки от 20.11.2012, справки о валютных операциях от 26.11.2012, справки о валютных операциях от 27.02.2013, свифт-сообщения от 23.11.2012, свифт-сообщения от 26.02.2013., а также о необходимости учесть возражения ответчика на апелляционную жалобу, в которых ответчик не оспаривает как факт заключения договора займа № ACL-GI/01, так и факт зачисления денежных средств на свои счета в валюте по данному договору.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2018 года апелляционная жалоба Альтрако Кемикалс Лтд принята к производству. Дело назначено к судебному разбирательству на 19 ноября 2018 года на 15 час. 40 мин.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, указывая на то, что вывод суда о незаключенности договора займа и отсутствие доказательств перечисления денежных средств противоречит материалам дела, истец представил свифт-сообщения о переводе денежных средств, у истца отсутствовала обязанность оформления паспорта валютной сделки, нарушение оформления валютной сделки не влечет незаключенность договора займа.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: ответа АО «Гранд Инвест Банк» №459 от 05.02.2018 г. на запрос (исх.№2 от 09.01.2018 г.), паспорта сделки от 26.11.2012 года, справки о валютных операциях от 26.11.2012 года, справки о валютных операциях от 27.02.2013 года,свифт-сообщения от 23.11.2012 года,свифт-сообщения от 26.02.2013 года,акта приема-передачи документов от 02.03.2018 г.

Истец указал на получение указанных документов от ответчика по электронной почте 02 марта 2018 года .

Ответчик против удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств возражал, отрицает факт предоставления истцу указанных документов.

Апелляционная коллегия протокольным определением отказала в удовлетворении указанного ходатайства в части приобщения паспорта сделки от 26.11.2012 года, справки о валютных операциях от 26.11.2012 года, справки о валютных операциях от 27.02.2013 года,свифт-сообщения от 23.11.2012 года,свифт-сообщения от 26.02.2013 года,акта приема-передачи документов от 02.03.2018 г., руководствуясь ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ, учитывая, что истцом надлежащим образом не обоснована и не подтверждена невозможность представления указанных документов при рассмотрении дела судом первой инстанции, не представлено доказательств допустимости указанных доказательств, а именно источник получения копий.

Согласно ходатайства истца о приобщении документов перечисленные в п. Б документы являются  распечаткой с электронной почты не заверенных надлежащим образом, а также не удостоверены нотариально оформленным протоколом осмотра интернет-сайта, что не соответствует критериям относимого и допустимого доказательства.

Ссылка истца на ч. 1 ст. 268 АПК РФ в обосновании доводов о приобщении дополнительные доказательства непосредственно в арбитражный суд апелляционной инстанции не обоснованна. Истцом в рамках рассмотрения судебного спора Арбитражным судом города Москвы не заявлялось доводов о факте направления запроса в адрес ответчика на предоставление каких-либо документов, ходатайств об отложении судебного процесса для направления такого запроса или получения ответов от ответчика истцом также не заявлялось.

Ответ АО «Гранд Инвест Банк» №459 от 05.02.2018 г. на запрос (исх.№2 от 09.01.2018 г.) ранее был приобщен Девятым арбитражным апелляционным судом при рассмотрении ходатайства Истца об истребовании доказательств. Таким образом, отсутствует необходимость повторного приобщения указанных документов.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, пояснил, что факт заключения договора займа не признает, оспаривает получение денежных средств от истца, также заявил о фальсификации Возражений на апелляционную жалобу от 07.02.2018 г. по делу № А40-62738/2017.

Ответчиком заявлено о фальсификации Возражения ООО "Дженерал Инвест" на апелляционную жалобу Альтрако Кемикалс Лтд, поступившую в Девятый арбитражный апелляционный суд 10.04.2018 г.

В обоснование заявления представитель ответчика указал, что такой документ генеральный директор ООО "Дженерал Инвест" ФИО7 не подписывал и в суд не направлял, представил в материалы дела нотариально заверенное заявление ФИО7, согласно которому ФИО7 вышеуказанное возражение не подписывал, в суд не направлял, в электронную переписку с Альтрако Кемикалс Лтд не вступал, документы истцу не направлял.

Апелляционная коллегия протокольным определением отказала в рассмотрении указанного заявления в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ 

При этом апелляционная коллегия исходила из невозможности соблюдения процедуры, установленной ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ, поскольку лицо, представившее Возражение ООО "Дженерал Инвест" на апелляционную жалобу не установлено, ему не можгут быть разъяснены положения ст. 303 УК РФ, а также предложено отозвать сфальсифицированный документ. Кроме того, документ, о фальсификации которого заявлено ответчиком, не является письменным доказательством по смыслу ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является выражением правовой позиции стороны по спору, которая может быть изменена непосредственно в судебном заседании.

С учетом изложенного, представленное ответчиком заявление о фальсификации Возражения ООО "Дженерал Инвест" на апелляционную жалобу, также  нотариально заверенное заявление ФИО7 апелляционная коллегия рассматривает в качестве правовой позиции относительно данного документа.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2018 года на основании следующего.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на заключение между Альтрако Кемикалс Лтд. (заимодавец) и ООО «Дженерал Инвест» (заемщик) договора займа №ACL-GI/01 (далее -договор), согласно условиям которого, истец принял на себя обязательства по предоставлению ответчику на условиях займа денежных средств в размере 800 000 долларов США со сроком возврата не позднее 19.11.2015 г. с условием о выплате процентов за пользование займом в размере 8 % годовых. Дополнительным соглашением к договору стороны изменили условие о размере, предоставляемого займа, увеличив сумму займа на 130 000 долларов США.

В соответствии со ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность друюй стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Таким образом, для признания наличия между сторонами заемных обязательств необходимо установить факт получения заемщиком денежных средств, как обоснованно указано в Решении суда первой инстанции.

В подтверждение фактического перечисления денежных средств Ответчику в счет исполнения обязательств по договору займа, истцом в материалы дела представлены SWTFT-coобщения от 73.11.201? г. о перечислении на счет ответчика 800 000 долларов США и от 26.02.2013 г. о перечислении на счет ответчика 130 000 долларов США. А также даны пояснения относительно информации содержащейся в данных сообщениях.

Учитывая реальный характер договора займа, обстоятельством, подлежащим установлению, является фактическое поступление денежных средств на расчетный счет заемщика. Доказательств зачисления денежных средств на расчетный счет ООО «Дженерал Инвест» в материалах дела отсутствуют.

Поскольку доказательств зачисления денежных средств на расчетный счет заемщика в материалы дела не представлено, следовательно, суд первой инстанции обоснованно указал на не возможность признать заключенным названный договор займа.

При этом, Истец намеренно не указал на факт перечисления денежных средств не на счет Ответчика, а на счет банка корреспондента. Так в графе «Входящий свифт сообщения» (текст нотариального перевода аналогичен у обоих SWIFT-сообщений) указано наименование Получателя «РАЙФФАЙЗЕН БАНК ИНТЕРНАЦИ ОН АЛЬ АГ ВЕНА, АВСТРИЯ».

SWIFT-coобщение - это электронный межбанковский (межфилиальный) документ, которым банк-отправитель валютной выручки извещает банк-получатель (банк-корреспондент) о направлении валютной выручки клиенту данного банка.

На основании SWIFT-сообщений банк-корреспондент зачисляет поступившую валюту на свой корреспондентский счет для дельнейшего перечисления средств. При этом отправитель средств вправе отменить платеж, уведомив об этом банк-корреспондент, возврат средств будет осуществлен банком корреспондентом на указанный отправителем счет.

Таким образом, SWIFT-сообщения от 23.11.2012 г., от 26.02.2013 г. указывают на перечисление средств на счет банк-корреспондент, что опровергает доводы Истца о перечислении в адрес Ответчика спорных сумм.

Кроме того, выписка по счету, представленная Истцом не соответствует требованиям предъявляемым к такого рода доказательствам.

В соответствии с частью первой статьи 255 АПК РФ («Требования, предъявляемые к документам иностранного происхождения») документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации.

В силу части второй данной статьи документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

С учетом несоответствия выписки по счету, установленным законодательством требованиям, указанный документ не подлежит применению при анализе спорной ситуации.

При данных обстоятельствах, Арбитражный суд города Москвы неоднократно (определение от 05 декабря 2017 года, от 16 января 2018 года) уведомлял Истца о необходимости предоставления дополнительных документов.

Согласно ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Доказывая факт перечисления денежных средств по договору займа, истцу необходимо представить надлежащие доказательства не только самого факта перечисления денежных средств резиденту РФ, но и зачисления этих денежных средств агентом валютного контроля на транзитный счет (валютный счет) ООО «Дженерал Инвест», поскольку зачисление денежных средств на счет резидента должно было осуществляться на основании Инструкции ЦБ РФ от 10 сентября 2001 года .NMOl-И «О порядке учета уполномоченными банками валютных операций резидентов, связанных с получением от нерезидентов кредитов и займов в иностранной валюте и предоставлением нерезидентам займов в иностранной валюте».

Учитывая, что истец не является резидентом Российской Федерации, истцу необходимо подтвердить реальность перечисления денежных средств на счет ООО «Дженерал Инвест», поскольку представленные истцом документы не являются достаточными, чтобы не подвергать сомнению факт поступления денежных средств по валютной сделке.

Паспорт сделки является специально предусмотренной формой контроля за ее совершением, составление которого предусмотрено Инструкцией ЦБ РФ Х° 86-И и ГТК РФ № 01-23/26541 от 13.10.1999 г.

Согласно пункту 3.8 названной Инструкции с момента подписания паспорта сделки банк принимает контракт на расчетное обслуживание и выполняет функции агента валютного контроля за поступлением выручки по договору. Платежи, о которых содержатся сведения в представленных истцом свифт-сообщениях, должны квалифицироваться с учетом сведений, отраженных в паспорте сделки.

В соответствии с Инструкцией Банка России от 15.06.2004 г. № 117-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций и оформления паспортов сделок» и Положением Банка России от 01.06.2004 г. №. 258-П «О порядке представления резидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации, связанных с проведением валютных операций с нерезидентами по внешнеторговым сделкам, и осуществления уполномоченными банками контроля за проведением валютных операций» клиент представляет в банк при осуществлении валютных операций документы, подписанные уполномоченными лицами организации, для осуществления банком функций агента валютного контроля: паспорт сделки; справку о валютной операции; справку о поступлении валюты Российской Федерации; справку о расчетах через счета за рубежом; заявление о закрытии паспорта сделки; заявление о переводе паспорта сделки в другой банк; ведомость банковского контроля; заявление клиента о предоставлении копий документов из досье по паспорту сделки.

Однако такие документы истцом также не представлены. Отсутствие реального исполнения договора займа является достаточным и безусловным основанием для отказа в иске о взыскании долга по договору займа.

Доводы Истца о невозможности предоставления с его стороны указанных в Решении суда документов, а также указание им на фактически предпринимаемые им действия по истребованию доказательств, том числе посредством направления запросов в Банк, обслуживающий Ответчика и в адрес самого Ответчика характеризуют процессуальную позицию Истца как направленную на введение суда, как первой так и второй инстанции в заблуждение, по следующим основаниям.

Истцом предприняты действия, результат которых заведомо не может гарантировать предоставление достаточных и надлежащих доказательств в рамках заявленных требований, так как запросы направлены в адрес лиц либо не имеющих возможности предоставить документы по запросу в виду отсутствия взаимоотношений с Истцом (Гранд Инвест Банк), либо направлены в адрес Ответчика, который не признает сам факт получения заемных средств. При этом Истцом не предприняты попытки направить требование в свой Банк корреспондент о запросе со стороны данного Банка информации в рамках межбанковских отношений в Банк корреспондент Ответчика, о подтверждении получения денежных средств и направлении их Банком корреспондентом Ответчика в адрес последнего.

Учитывая характер внешнеэкономической деятельности, для признания факта исполнения истцом обязанности по исполнению условий договора займа, представленных договора и выписки недостаточно.

Отсутствие реального исполнения договора займа является достаточным и безусловным основанием для отказа в иске о взыскании долга по договору займа.

В силу ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле.

Ввиду отсутствия в материалах доказательств надлежащих доказательств получения ответчиком заемных средств, а также учитывая позицию ответчика относительно отсутствия между сторонами договора займа, апелляционная коллегия приходит к выводу об обоснованности принятого судом первой инстанции решения об отказе в иске.

Доводы апелляционной жалобы истца фактически повторяют доводы, заявлявшиеся в суде первой инстанции и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено. 

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 февраля 2018 года по делу № А40-62738/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  Е.А. Ким 

Судьи:  О.О. Петрова 

 Е.Н. Янина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.