СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                     Дело № А27-6075/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2023 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                             Хайкиной С.Н., 

судей                                                             Бородулиной И.И.,

                                                                      ФИО1,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация «ДРУЖИНА» (№ 07АП-6349/2023) на решение от 21.06.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-6075/2023 (судья Ветошкин А.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация «ДРУЖИНА» (ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения №ТМ/219/23 от 12.01.2023 по обращению №042/10/5-1679/2022.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя:  без участия, извещен

от заинтересованного лица: ФИО3 – доверенность от 03.05.23 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО Частная охранная организация «Дружина» (далее - заявитель, общество, ООО ЧОО «Дружина») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – антимонопольный орган, Управление, УФАС) о признании недействительным заключения УФАС по жалобе № 042/10/5-1679/2022 от 09.01.2023 (исх. №ТМ/219/23 от 12.01.2023) о признании ООО ЧОО «Дружина» нарушившим существенные условия Договора заключенного по результатам проведения закупки с реестровым номером в ЕИС 32211323418; направлении копии настоящего заключения руководителю ФАС России для принятия решения о включении либо отсутствии оснований для включения сведений об ООО ЧОО «Дружина» в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.06.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ЧОО «Дружина» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что вопреки закупочной документации, члены закупочной комиссии по Закону №223-ФЗ, допускают ООО ЧОО «Дружина» ко всем этапам закупки и в дальнейшем заключают с обществом гражданско-правовой договор на оказание услуг по охране имущества, зная, что ООО ЧОО «Дружина» не имеет возможности оказывать охранные услуги с помощью вооруженной охраны с длинноствольным служебным оружием. ООО ЧОО «Дружина» предлагало ГАУЗ ККБСМП на основании пункта 8.5 расторгнуть договор по соглашению сторон, не предъявляя друг к другу претензий, но ГАУЗ ККБСМП отказало.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отзыв приобщен к материалам дела.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует,  19.04.2022 Государственным автономным учреждением здравоохранения «Кузбасская клиническая больница скорой медицинской помощи имени М.А. Подгорбунского» (далее - ГАУЗ ККБСМП) на сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: http://zakupki.gov.ru под № 32211323418 размещена информация о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание услуг по охране имущества.

Согласно протоколу от 04.05.2022 № б/н рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 299-2022-АЭФМСП (32211323418) победителем данного аукциона признан участник аукциона ООО ЧОО «Дружина» с ценовым предложением - 9 960 211,80 руб.

По итогам аукциона в электронной форме № 299-2022-АЭФМСП между ГАУЗ ККБСМП и обществом заключен гражданско-правовой договор от 18.05.2022 № 2022.72186-АЭФМСП на оказание услуг по охране имущества на период с 01.07.2022 по 30.06.2023.

23.12.2022 в адрес УФАС поступило обращение Государственного автономного учреждения здравоохранения «Кузбасская клиническая больница скорой медицинской помощи имени М.А. Подгорбунского» (далее - ГАУЗ ККБСМП) о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО ЧОО «Дружина», из которого следовало, что к моменту заключения договора, а также ко времени начала оказания услуг общество, не приложило усилий для организации надлежащего оказания услуг, не предоставило документы и оснащения, требуемые по договору, не выставило охранников на постах учреждения, тем самым существенно нарушило взятые на себя договорные обязательства.

Гражданско-правовой договор от 18.05.2022 № 2022.72186-АЭФМСП на оказание услуг по охране имущества расторгнут по решению Арбитражного суда Кемеровской области от 04.10.2022 по делу № А27-144336/2022, оставленным в законной силе апелляционной инстанцией.

В ходе рассмотрения жалобы, комиссией УФАС установлено, что общество не приступило к исполнению своих обязательств по договору в установление сроки. Охрану объекта, в том числе, путем организации постов, не осуществляло, что является существенным нарушением обществом обязательств в рамках исполнения Договора.

Комиссия УФАС пришла к выводу о наличии основания для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем вынесла Заключение от 09.01.2023 по обращению №042/10/5-1679/2022 (исх. №ТМ/219/23 от 12.01.2023) – признать ООО ЧОО «Дружина» (ИНН 

<

***>) нарушившим существенные условия Договора заключенного по результатам проведения закупки с реестровым номером в ЕИС 32211323418; направить копию настоящего заключения руководителю ФАС России для принятия решения о включении либо отсутствии оснований для включения сведений об ООО ЧОО «Дружина» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным заключением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку факт уклонения общества от заключения договора подтвержден вступившим в законную силу решением суда, заключение территориального органа ФАС России является документом внутриведомственного характера, не порождающим для хозяйствующих субъектов в отношении которых оно вынесено, каких-либо прав и обязанностей, оснований для вывода о несоответствии оспариваемого заключения УФАС не имеется.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, часть 2 статьи 201 АПК РФ и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Как следует из положений статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цен, качества и надежности, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, данным Законом установлены общие принципы и требования, предъявляемые к закупке товаров, работ, услуг.

В качестве одного из требований, предъявляемых к участникам закупки, уклонившимся от заключения договоров, а также поставщикам (исполнителям, подрядчикам), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий договоров, предусмотрено ведение федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, реестра недобросовестных поставщиков (статья 5 Закона № 223-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 соответствующие полномочия возложены на Федеральную антимонопольную службу (пункт 5.3.4 Положения о ФАС России).

Во исполнение Закона № 223-ФЗ принято постановление Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее - Постановление № 1211), которым утверждены Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений).

В силу пунктов 7, 8 Правил ведения реестра уполномоченный орган в установленном порядке проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления сведений.

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.4 приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения заказчика. Комиссия ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров проводит проверку сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр недобросовестных поставщиков не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 настоящего приказа решения руководителя ФАС России (пункт 2.2 приказа).

Следовательно, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении лиц, указанных в части 2 статьи 5 Закон № 223-ФЗ, является приказ ФАС России, при этом, заключение территориального органа ФАС России является документом внутриведомственного характера, не порождающим для хозяйствующих субъектов в отношении которых оно вынесено, каких-либо прав и обязанностей.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, заключение территориального органа ФАС России не является безусловным основанием для включения соответствующих сведений в реестр, следовательно, не относится к ненормативным правовым актам, в связи, с чем в случае оспаривания заключения антимонопольного органа в арбитражном суде обжалованию подлежит соответствующий пункт приказа ФАС России.

Применительно к Закону № 223-ФЗ лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

Исходя из положений Закона № 223-ФЗ и Правил № 1211 включение лица в реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения этим лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры размещения заказа отдельными видами юридических лиц. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах. С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ, и, следовательно, выступает механизмом защиты заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В соответствии правовой позицией, изложенной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В рассматриваемом случае вопреки позиции заявителя, действия общества имели виновный характер.

В силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно пункту 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума ВС РФ № 7) требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

В соответствии с частью 3 статьи 410 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

УФАС установила, общество, подавая заявку на участие в аукционе, знало об отсутствии у него разрешение на использование длинноствольного служебного оружия, что предполагало невозможность дальнейшего исполнения своих обязательств в соответствии с условиями договора, при этом, несмотря на это, ООО ЧОО «Дружина» подписало Договор, выразив согласие исполнить данный Договор на предлагаемых в аукционной документации условиях в том числе, в отношении условий о размере ответственности.

Кроме того, к моменту заключения договора, а также ко времени начала оказания услуг исполнитель, не приложил усилий для организации надлежащего оказания услуг, не предоставил документы и оснащения, требуемые по договору, не выставил охранников на постах учреждения.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в полном объеме по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной инстанции относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.06.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-6075/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация «ДРУЖИНА»  – без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью частная охранная организация «ДРУЖИНА» из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 12.07.2023 №441.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

      Председательствующий                                                                                  С.Н. Хайкина

 

       судьи                                                                                                     И.И. Бородулина

 

                                                                                                                      ФИО1