АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

05 декабря 2019 года

Дело №

А05-15257/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Соколовой С.В., Толкунова В.М.,

при участии от индивидуального предпринимателя ФИО1 представителя ФИО2 (доверенность от 12.03.2019),

рассмотрев 04.12.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2019 по делу № А05-15257/2018,

                                               у с т а н о в и л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП 314482720200134; далее – ИП ФИО1, Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, адрес: 163069, 

<

...>,                              ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - УФАС, Управление) о признании недействительным решения от 14.11.2018 № 04-05/6060 по делу      № 331ФЗ-18, а также к федеральному бюджетному учреждению «Администрация Северо-Двинского бассейна внутренних водных путей», адрес: 165300, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - ФБУ «Администрация «Севводпуть», Учреждение) о признании незаконным отказа от заключения контракта, оформленного протоколом от 01.11.2018.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Единая электронная торговая площадка», адрес: 117312, Москва, Кожевническая ул., д. 14, стр. 5, ОГРН 

<

***>,          ИНН 

<

***> (далее - АО «ЕЭТП»).

Решением суда от 14.03.2019, заявленные требования Предпринимателя удовлетворены в полном объеме: решение УФАС от 14.11.2018 № 04- 05/6060 по делу № 331фз-18 признано недействительным. Суд также признал незаконным отказ Учреждения от заключения с Предпринимателем контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме (извещение                                            № 0324100010418000060), оформленный протоколом от 01.11.2018 и признание единственного участника уклонившимся от заключения контракта. 

Постановлением апелляционной инстанции от 18.07.2019 Предпринимателю отказано в удовлетворении заявления.

Дополнительным постановлением от 07.08.2019 с Предпринимателя в пользу Учреждения взыскано 1500 руб. судебных расходов за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции. 

В кассационной жалобе ИП ФИО1 просит отменить постановление от 18.07.2019 в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права. Предприниматель настаивает на том, что ею соблюдены все условия, поименованные в статьях 45 и 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон), выводы судов об обратном не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам.

Учреждение направило отзыв в котором с доводами жалобы не согласилось.

Представители Учреждения, УФАС и АО «ЕЭТП», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель Предпринимателя доводы жалобы поддержал.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

       Как видно из материалов дела и установлено судами, Учреждение (заказчик) 10.10.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет http://zakupki.gov.ru разместило извещение      № 0324100010418000060 о проведении электронного аукциона и документацию об электронном аукционе на право заключения контракта на услуги по подготовке к сертификации и сопровождению последующей сертификации систем обеспечения транспортной безопасности, установленных на объектах транспортной инфраструктуры ФБУ «Администрация «Севводпуть».

      Из протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 19.10.2018 следует, что аукцион признан несостоявшимся, принято решение о соответствии участника ИП ФИО1 и поданной ею заявки на участие в электронном аукционе требованиям Закона о контрактной системе и документации о таком аукционе.

      Проект контракт размещен заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы 24.10.2018.

      Предпринимателем 26.10.2018 на электронной площадке размещен протокол разногласий, содержащий замечания к положениям проекта контракта в части цены контракта (без НДС), ввиду того, что исполнитель применяет упрощенную систему налогообложения в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

       С учетом протокола разногласий доработанный проект контракта размещен заказчиком 29.10.2018 в единой информационной системе и на электронной площадке.

       Проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта ИП ФИО1 разместила на электронной площадке 30.10.2018. 

        При этом в качестве такого обеспечения представила банковскую гарантию от 29.10.2018 № 953299, выданную публичным акционерным обществом (ПАО) «Совкомбанк».

        Из банковской гарантии следовало, что она обеспечивает такие обязательства Принципала как обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом (пункт 2.1); обязательство уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом (пункт 2.2); обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса) (пункт 2.3).

       Усмотрев в представленной Предпринимателем банковской гарантии несоответствие Закону № 44-ФЗ, заказчик отказал в принятии последней, и 01.11.2018 принял соответствующее решение (уведомление № 5-4/134) по двум основаниям:

       - в нарушение пункта 5 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ срок действия банковской установлен по 01.04.2019 включительно, то есть превышает срок действия контракта менее чем на один месяц (т.е. не покрывает срок действия обеспеченных им обязательств);

       - банковская гарантия не соответствует положениям Документации об аукционе в электронной форме, поскольку не обеспечивает все обязательства принципала, предусмотренные пунктом 3.5 проекта контракта, а именно не в полном объеме обеспечивает обязательства исполнителя по возмещению убытков заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту (только в случае расторжения контракта, исключая упущенную выгоду).

        Согласно протоколу от 01.11.2018, заказчиком на основании части 5 статьи 96, части 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ принято решение о признании Предпринимателя уклонившимся oт заключения контракта и о направлении в УФАС информации о включении ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

       Указанные обстоятельства послужили для Предпринимателя основанием для направления в УФАС жалобы на действия заказчика при заключении контракта, также Предприниматель просила отменить вышеуказанный протокол.

В результате внеплановой проверки (пункт 1 части 15 статьи 99 Закона     № 44-ФЗ) УФАС приняло решение от 14.11.2018 по делу № 331ФЗ-18, которым признало жалобу Предпринимателя необоснованной.

В связи с этим ИП ФИО1 обратилась в арбитражный суд с жалобой на решение УФАС, отказ заказчика от заключения контракта, оформленного протоколом от 01.11.2018. 

Суд первой инстанции исследовал и оценил доводы и доказательства, представленные участниками спора, установил обстоятельства дела и удовлетворил заявленные требования. Суд не согласился с позицией УФАС и заказчика и счел, что предъявленная Предпринимателем банковская гарантия являлась надлежащей.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, дал иную оценку банковской гарантии, указал на наличие у УФАС в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения и отказа Учреждения от заключения контракта, оформленного протоколом от 01.11.2018.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции  находит ее частично обоснованной, а выводы суда первой инстанции о том, что месячный срок, установленный в части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ Предпринимателем соблюден (т.е. банковская гарантия покрывает срок действия обеспеченных ею обязательств), является правильным.

При рассмотрении спора по существу суды правомерно руководствовались следующим.

В силу положений статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1).

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна, в частности, содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (часть 2).

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта (пункт 8 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ (часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

Пунктом 5 части 2 статьи 45 Закона предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Несоответствие банковской гарантии указанному выше требованию является основание для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком (пункт 2 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

Следовательно, требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 названного Закона, в соответствии с пунктом 5 части 2 которой срок действия банковской гарантии должен соответствовать требованиям статьи 96 данного Закона.

Применительно к условиям рассматриваемого в настоящем деле аукциона суды установили, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный в пункте 63 расчетный счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта (пункт 64 Информационной карты электронного аукциона).

В силу пункта 3.2 проекта контракта исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет. Обязательства Исполнителя по обеспечению исполнения контракта считаются выполненными в случае: поступление денежных средств на счет Исполнителя, подтвержденной выпиской банка или включение банковской гарантии, предоставленной участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

Во исполнение требований статьи 45 Закона № 44-ФЗ, пункта 64 Информационной карты электронного аукциона и пункта 3.2 проекта контракта в качестве обеспечения исполнения контракта Предприниматель представила выданную ПАО «Совкомбанк» банковскую гарантию от 29.10.2018 № 953299, в которой указан срок действия по 01.04.2019 включительно.

Придя к выводу о том, что срок действия контракта надлежащим образом не определен, но при этом в пункте 4.1 контракта указан срок оказания услуг (с даты подписания контракта сторонами по 01.03.2019), суд первой инстанции счел, что месячный срок, установленный в части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ соблюден, т.е. покрывает срок действия обеспеченных им обязательств.

       Суд округа соглашается с данным выводом суда и доводами Предпринимателя, поскольку действительно заказчик создал неопределенность в части определения даты окончания действия контракта, тогда как, определяя срок действия банковской гарантии, Предприниматель, оценив объем работ, исходил из того, что выполнит их досрочно (в начале февраля).

       Ссылка апелляционного суда на необходимость исчисления месячного срока с учетом обязательств исполнителя по оказанию услуг по подготовке к сертификации и дальнейшего сопровождению процедур последующей сертификации технических средств, а равно последовательного суммирования  всех сроков применительно к условиям и срокам оплаты услуг заказчиком (пункты 2.5.1, 2.5.2, 8.1 контракта), является ошибочной в виду того, что исчисление срока действия контракта должно быть ясным и понятным для участников аукциона и не включать в себя сложные арифметические действия, могущие повлечь за собой ошибки и как следствие, негативные последствия в виде незаключения контракта и направления в УФАС информации о включении в РНП.

Вывод апелляционного суда относительно несоответствия банковской гарантии положениям Документации об аукционе в электронной форме и необеспечения всех обязательства, предусмотренных пунктом 3.5 проекта контракта, соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основан на правильном применении положений Закона № 44-ФЗ и Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Оценивая надлежащее обеспечение обязательств принципала, апелляционный суд правильно указал, что фактически спор в указанной части сводится к изложению в пункте 3.5 проекта контракта фразы «уплате неустойки (штрафов, пеней, убытков)», о чем настаивает Предприниматель, и «уплате неустойки (штрафов, пеней), и убытков», что утверждается Учреждением и УФАС со ссылкой на техническую ошибку.

Апелляционный суд, проанализировав документацию об аукционе, а также предъявленные в дело копии проектов контрактов, пришел к выводу, что действие банковской гарантии, представляемой участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должно было распространяться на обязательство уплатить не только сумму неустойки (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, но и на убытки.

В качестве таких оснований суд указал на следующее:

- Извещение о проведении электронного аукциона, которым предусмотрен Порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению и пункт 64 Информационной карты электронного аукциона, в которых указано: «При неисполнении или ненадлежащем исполнении Поставщиком обязательств по контракту, Покупатель вправе во внесудебном порядке обратить бесспорное взыскание на подлежащие уплате неустоек (штрафов, пеней) и убытков из средств, внесенных в качестве обеспечения контракта, в том числе в форме банковской гарантии».

- размещение 24.10.2018 проекта контракта в единой информационной системе, с изложением пункта 3.5 уже в иной редакции «Обеспечение исполнение контракта распространяются на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств по контракту, неуплаты Исполнителем неустоек (штрафов, пеней), а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по контракту», соответствующей вышеназванному Извещению о проведении электронного аукциона и Информационной карте электронного аукциона.

- факт доработки Заказчиком 29.10.2018 в единой информационной системе и на электронной площадке проекта контракта с учетом протокола разногласий, в котором пункт 3.5 также изложен в той же редакции, требующей, что обеспечения исполнения контракта, должно распространяться на обязательство уплатить не только сумму неустойки (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, но и на убытки.

- несогласие ИП ФИО1 в протоколе разногласий от 26.10.2018 только с ценой контракта относительно НДС и размещение 30.10.2018 на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью.

Проанализировав вышеуказанную документацию об аукционе, а также предъявленные в дело копии проектов контрактов, с учетом положений статей 330 и 15 ГК РФ, апелляционная инстанция пришла к обоснованному выводу о том, что пункт 3.5 в первоначальном проекте контракта с изложением фразы: «уплате неустойки (штрафов, пеней, убытков)» являлся очевидной технической опечаткой.

Таким образом, действие банковской гарантии, представляемой Предпринимателем в качестве обеспечения исполнения контракта, должно было распространяться на обязательство уплатить не только сумму неустойки (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, но и на убытки.

Судом правильно отмечено, что у Предпринимателя при надлежащем изучении документации не могло возникнуть сложностей в восприятии установленных требований к обеспечению исполнения контракта, как следствие обоснованы доводы УФАС и Учреждения о несоответствии банковской гарантии требованиям Документации об аукционе. 

Субъективные суждения Предпринимателя о возможных толкованиях гарантии судом округа не принимаются.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи (пункт 2); несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 3).

В соответствии с частью 7 статьи 45 указанного Закона в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Частью 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ определено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Риски представления ненадлежащей по содержанию банковской гарантии возлагаются на представившее ее лицо. 

Поскольку оспариваемое решение УФАС и выводы апелляционной инстанции (в части необеспечения банковской гарантией всех обязательства, предусмотренных пунктом 3.5 проекта контракта) являются обоснованными, то отказ Учреждения от заключения контракта соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере.

При изложенных обстоятельствах, основания для отмены постановления апелляционного суда, которым Предпринимателю отказано в удовлетворении заявленных требований отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 104, 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                            п о с т а н о в и л:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 по делу № А05-15257/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП 314482720200134) из федерального бюджета 2700 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной за рассмотрение дела              № А05-15257/2018 в суде кассационной инстанции по платежному поручению    от 28.08.2019 № 101.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

С.В. Соколова

В.М. Толкунов