ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36736/2021

Дело № А40-90616/20

г. Москва

02 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи В.Р. Валиева, 

судей Е.А. Птанской, Д.В. Пирожкова

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО «Россети Московский регион» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 апреля 2021 года 

по делу № А40-90616/20, ФИО2,

по иску АО «Мосэнергосбыт»

к ПАО «Россети Московский регион»,

третьи лица: ДНТ «ДОН», СНТ «Перебатино», СНТ «Голубые дали», СНТ «Бакеево» 

о взыскании,

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца: ФИО3 по доверенности от 25.11.2020 

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 18.12.2020 

от третьего лица: извещен, представитель не явился

У С Т А Н О В И Л

          АО «Мосэнергосбыт» (далее истец) обратилось в суд с иском к ПАО «МОЭСК» (в порядке ст.124 АПК РФ - ПАО «Россети Московский регион», далее ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора ДНТ «ДОН», СНТ «Перебатино», СНТ «Голубые дали», СНТ «Бакеево» о взыскании 18.119.265руб. 12коп., в том числе: 17.369.695руб. 93 коп. стоимости не оплаченных фактических потерь за декабрь 2019г., 749.569руб. 19коп. пени за период с 19.01.2020г. по 29.04.2020г. и далее по момент фактического исполнения обязательства.

Протокольным определением суда от 10.12.2020г. судом принято заявление истца об изменении исковых требований до общей суммы 19.226.583руб. 23коп., в том числе: 17.369.695руб. 93коп. задолженности, 1.856.887руб. 30коп. неустойки за период с 19.01.2020г. по 10.12.2020г., а также законной неустойки, начисленной в порядке ст. 37 ФЗ от 26.03.2003г. №35-ФЗ «Об электроэнергетике» в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная с 11.12.2020г. по день фактической оплаты задолженности.

Решением суда от 20 апреля 2021 года исковые требования удовлетворены в размере принятого уточнения.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

Истец просит решение суда оставить в силе, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 20 апреля 2021 года подлежащим изменению.

Как усматривается из материалов судебного дела, между АО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК» заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии №173916 от 04.09.2007 (далее - Договор).

Предметом Договора, в том числе является продажа Заказчиком и покупка Исполнителем электрической энергии с целью компенсации фактических потерь электрической энергии в сетях Исполнителя (п. 2.2 Договора).

Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года №861 (далее - Правила №861), сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с п. 3.3.15 Договора Исполнитель обязан оплачивать Заказчику в полном объеме фактические потери электрической энергии в сети Исполнителя в порядке и в сроки, предусмотренные Договором.

Пунктом 50 Правил установлен порядок определения фактических потерь в электрических сетях, согласно которому:

фактические потери = (объем электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии) минус (объем электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации).

Согласно сведениям из Протоколам разногласий к Актам о составлении баланса электрической энергии в сети Исполнителя по Москве и Московской области за декабрь 2019, Акту приема-передачи электрической энергии №Э/ОД/655 за декабрь 2019 подлежащие компенсации фактические потери электрической энергии составили 939 307 388 кВт/ч на общую сумму 2 997 758 908,01руб.

В соответствии с условиями Договора АО «Мосэнергосбыт» выставило счёт- фактуру №Э/ОД/655 от 31.12.2019 за декабрь 2019 на сумму 2 997 758 908,01руб.

В целях досудебного урегулирования спора Истец направил в адрес Ответчика письменную претензию от 24.01.2020 №ИП/90-68/20 с требованием добровольно оплатить сумму задолженности.

Обязательство по оплате стоимости фактических потерь до настоящего времени не исполнено, что послужило поводом для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В рамках настоящего иска заявлены требования о взыскании задолженности по оплате фактических потерь в размере 17 369 695,93 руб., которая возникла в связи с разногласиями с сетевой организацией ПАР «МОЭСК» по объемам полезного отпуска по конкретным потребителям: ДНТ «ДОН», СНТ «Перебатино», СНТ «Голубые дали», СНТ «Бакеево».

Разногласия по объемам полезного отпуска указанным потребителям Истца возникли в связи с нарушениями, допущенными Ответчиком при составлении актов безучетного потребления (далее - акты БУП).

В связи с изложенными нарушениями, объем потребления, рассчитанный в актах БУП Ответчика по указанным потребителям, не был принят Истцом как объем полезного отпуска и составил объем фактических потерь, подлежащих оплате ПАО «МОЭСК».

Поскольку Ответчик, в соответствии с условиями Договора и положениями действующего законодательства, не исполнил обязанность по оплате фактических потерь,  Истец  обратился в суд за защитой своих прав и законных интересов.

 Судом установлено, что Истец в соответствии с указанными нормами оценил следующие акты о неучтенном потреблении на соответствие Основным положениям №442, и сделал вывод о том, что данные акты составлены с нарушением действующего законодательства и порядка расчетов, в связи с чем не могут подтверждать объем оказанных услуг по передаче электрической энергии, о чем Истец уведомил Ответчика и возвратил акты в соответствии с п. 16 Приложения №7 к Договору и п. 188 Основных положений №442. Возврат актов подтверждается письмами Истца в адрес ответчика и протоколами совещания рабочей группы АО Мосэнергосбыт и ПАО «МОЭСК» за ноябрь и декабрь 2019 года.

Потребитель

Нарушение ПАО «МОЭСК» при составлении акта БУП

ДНТ «Дон»

В соответствии с п. 180 Основных положений

Объем потерь, подлежащий оплате по акту- 4 084 320 кВт/ч

потребитель уведомил гарантирующего поставщика о неисправности узла учета, в соответствии с п. 193 Основных положений, ПАО «МОЭСК» не уведомило потребителя о составлении акта о безучетном потреблении

СНТ «Перебатино»

Объем потерь, подлежащий оплате по акту - 1 460 160 кВт/ч

Нарушен порядок уведомления потребителя о проведении проверки п. 177 ОПФРР (акт проверки подписан неустановленным лицом). Потребитель также не уведомлен о составлении акта о неучтенном потреблении. Расчет объема безучетного потребления произведен не в соответствии с Правилами №124, в связи с чем он противоречит действующему законодательству

СНТ «Голубые дали»

Объем потерь, подлежащий оплате по акту - 3 934 кВт/ч

Расчет объема безучетного потребления произведен не в соответствии с Правилами №124, в связи с чем он противоречит действующему законодательству

СНТ «Бакеево»

Объем потерь, подлежащий оплате по акту - 14 795 кВт/ч

Расчет объема безучетного потребления произведен не в соответствии с Правилами №124, в связи с чем он противоречит действующему законодательству.

В соответствии с изложенным, АО «Мосэнергосбыт» подписало балансы и акты об оказании услуг за февраль 2020 года и май 2020 года с разногласиями и направило в ПАО «Россети Московский регион» претензию о неподтвержденности объема оказанных услуг по передаче электроэнергии, поскольку в принятии актов о неучтенном потреблении электрической энергии, составленных в отношении третьих лиц ненадлежащим образом было отказано.

Обоснованные причины непринятия актов о неучтенном потреблении электроэнергии к расчетам (и выставление абонентам) истец Обосновал Сетевой организации в протоколе совещания рабочей группы ПАО «МОЭСК» и АО «Мосэнергосбыт» №ПР/14-7/20 за период декабрь 2019 года.

Установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно  п. 195 Основных положений, стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком в счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Норма сформулирована как императивная.

Таким образом, истец не наделен компетенцией для оценки Актов на предмет соответствия законодательству. Согласно п. 192 - 196 Основных положений, гарантирующий поставщик предъявляет Акты к оплате потребителю. Оценить обоснованность требований может суд в деле по иску к потребителю (в случае отказа от добровольной оплаты). 

Истец правом предъявить иски о взыскании с потребителей (третьих лиц) стоимости безучетного потребления, в рамках которых была бы дана судебная оценка законности составления спорных актов, не воспользовался, предъявив настоящий иск как взыскание задолженности, возникшей вследствие неисполнения ответчиком условий договора № 17-3916 от 04.09.2007г. (ст.ст. 309, 310 ГК РФ).

Между тем, истцом не учтено, что договором в приложении №7 установлен регламент взаимодействия исполнителя и заказчика в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчете объемов потребленной (переданной) электроэнергии (т.1, л.д. 81-83).

Соответственно, ответчик может быть признан лицом, нарушившим договор, только в случае несоответствия его действий положениям регламента.

В отношении актов о безучетном потреблении регламент устанавливает следующие требования. 

 При составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии обязательным является присутствие Потребителя (его представителя или совершеннолетнего члена семьи). По заявлению Потребителя лицо, составляющее акт о безучетном потреблении электроэнергии, обязано указать в акте объяснения Потребителя. Отказ Потребителя от подписания составленного акта, а равно отказ присутствовать при его составлении должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о безучетном потреблении электроэнергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанным указанными лицами.

Надлежащим образом оформленным актом считается акт, в котором: 

- разборчиво заполнены все строки, графы и таблицы бланка: реквизиты сторон (для физических лиц - паспортные данные и место проживания), место и дата составления акта, ФИО, должность представителя Исполнителя или Заказчика, составившего Акт, и  Потребителя электроэнергии, мощность и продолжительность работы электроприемников и другие сведения, указанные в бланке;

- присутствуют подписи уполномоченного представителя Исполнителя и (или) Заказчика и уполномоченного представителя Потребителя, либо двух незаинтересованных лиц, подтверждающих отказ Потребителя от присутствия при составлении Акта или от его подписания (в этом случае в Акте делается отметка «От присутствия отказался/от подписи отказался»),

В резолютивной части акта должны быть указаны меры по устранению допущенных нарушений и установить необходимые для этого сроки» а именно Потребитель обязан:

1.в 3-дневный срок оплатить выставленный ему Заказчиком на основании акта счет

на оплату стоимости объемов электроэнергии, рассчитанных по акту;

2.в указанный в акте срок восстановить надлежащий учет электроэнергии.

Акт заполняется аккуратно, разборчиво, чернилами синего цвета. При заполнении акта допускаются только общепринятые сокращения. Все подписи в Акте должны быть с расшифровкой (фамилия, инициалы, должность, дата). (т.1, л.д. 81 (п. 6.7 Регламента).

Таким образом, применительно к исполнению договорных обязательств сторон, что и является основанием настоящего иска, акт о безучетном потреблении подлежит оценке только на предмет формального соответствия обязательным реквизитам, поскольку, как уже указывалось выше, вопрос законности его составления относится к исключительной компетенции суда, а не сторон договора.

В этой связи ссылка истца, поддержанная судом первой инстанции по актам в отношении потребителей СНТ «Голубые дали» и СНТ «Бакеево» о том, что расчет безучетного потребления произведен не в соответствии с Правилами №124, не может быть принята во внимание, так как относится не к вопросам регламента взаимодействия сторон договора, а к законности его составления по существу.

Соответственно оснований не учитывать в расчетах сторон по договору № 17-3916 от 04.09.2007г. акты, составленные в отношении СНТ «Голубые дали» и СНТ «Бакеево», у истца не имеется, в связи с чем в исковых требованиях по данным актам следует отказать.

Также не подлежит удовлетворению иск в отношении акта по потребителю СНТ «Перебатено», поскольку вопрос о наличии (отсутствии) полномочий у ФИО5 - лицо, указанное в качестве представителя третьего лица в акте о неучтенном потреблении от 22 ноября 2019 года №003453 (т.1, л.д. 62), составленном в отношении потребителя СНТ «Перебатено» действовать от его имени, не является вопросом договорного регламента, а относится к вопросам законности его составления, подлежащим установлению в рамках спора с потребителем.

Соответственно, в отношении акта от 22 ноября 2019 года №003453 в иске также следует отказать.

В отношении акта, составленного по потребителю ДНТ «Дон» судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии №№006441/П-ЮУЭ-Ю от 09.12.2019 не был принят АО «Мосэнергосбыт» в расчеты, поскольку ПАО «Россети Московский регион» не обеспечило явку потребителя (либо его представителя) в дату и время составления актов, тем самым нарушив п. 193 ОПФРР, согласно которому: при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта.

При этом, в качестве подтверждения уведомления Абонента о составлении акта сетевая организация представила почтовую квитанцию с номером РПО: 14210341010450. Согласно отслеживанию с сайта «Почта России», указанное письмо не было получено.

При этом, адрес абонента указан неверно.

Согласно квитанции, письмо направлено по адресу: 142702, М.О., 

<

...>. Тогда как адрес ДНТ «ДОН» согласно выписке из ЕГРЮЛ: М.О., 

<

...>.

Таким образом, Абонент был лишен права принимать участие в составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Составление акта в отсутствии уведомленного потребителя является нарушением п.6 Регламента и, как следствие, предоставляет истцу право не принимать акт к учету.

В этой связи исковые требования подлежат удовлетворению только в отношении сумм, приходящихся на акт, составленный в отношении потребителя ДНТ «Дон».

По остальным актам истец не лишен возможности предъявить в общем порядке самостоятельные иски о взыскании стоимости безучетного потребления и СНТ «Перебатено», СНТ «Голубые дали», СНТ «Бакеево» и в случае вступления в законную силу судебных актов об отказе к данным потребителям в иске обратиться за перерасчетом к ответчику по основаниям п.22 Регламента.

Госпошлина, не оплаченная истцом при увеличении иска, подлежит взысканию со сторон в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (ст.ст. 333.22, 333.40 НК РФ).

В остальном расходы сторон по оплате госпошлины распределяются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (ст.110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 апреля 2021 года по делу № А40-90616/20 изменить. Взыскать с ПАО «Россети Московский регион» в пользу АО «Мосэнергосбыт» 12 752 243 руб. 62 коп. – долга, 1 363 263 руб. 89 коп. – законной  неустойки, 82 501 руб. – в  возмещение расходов  по оплате госпошлины. 

Законную  неустойку, начисленную в порядке абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» с 11 февраля 2020 года на сумму долга 12 752 243 руб. 62 коп., исходя из 1/130 ключевой ставки  Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату платежа по день фактического погашения долга, в остальной части иска отказать.  

Взыскать с АО «Мосэнергосбыт» 1 472 руб. – госпошлины  за рассмотрение иска в доход федерального бюджета.

Взыскать с ПАО «Россети Московский регион» 4 065 руб. – госпошлины  за рассмотрение иска в доход федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья В.Р. Валиев

судьи Е.А. Птанская

ФИО6

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.