ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-3274/2016

г. Саратов

11 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года. 

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2019 года. 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Клочковой Н.А., 

судей – Камериловой В.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «ЮгСтройСервис» - ФИО2, по доверенности от 28.12.2018,

от индивидуального предпринимателя ФИО3 – ФИО4, по доверенности от 16.05.2018, ордер №01932 от 15.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЮгСтройСервис» на  решение Арбитражного суда Астраханской  области от  31 октября 2018 года по делу А06-3274/2016 (судья Г.А. Плеханова) 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ЮгСтройСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 307301504400012) 

о взыскании 2 365 517 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЮгСтройСервис» (далее – ООО «ЮгСтройСервис», истец) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее – ИП ФИО3, ответчик) о взыскании денежных средств за выполненные работы в размере 3674810 руб. 

До рассмотрения спора по существу истец уточнил исковые требования и просил взыскать  с ответчика денежные средства за выполненные работы в размере 2365517 руб. Уточнения исковых требований приняты судом, что не противоречит положениям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 31 октября 2018 года с ИП ФИО3 в пользу ООО «ЮгСтройСервис» взыскана задолженность в размере 185 888 руб. В остальной части требований отказано.

С ИП ФИО3 в доход Федерального бюджета РФ взыскана госпошлина в размере 2737 руб.

С ООО «ЮгСтройСервис» в доход Федерального бюджета РФ взыскана госпошлина в размере 32091 руб.

ООО «ЮгСтройСервис», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований. По мнению апеллянта, фактически выполненные работы должны быть оплачены. Заявитель также не согласен с вычетом из стоимости работ суммы НДС.

Представитель ООО «ЮгСтройСервис» в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ИП ФИО3  просил решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке статей 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17.05.2012 между ООО «ЮгСтройСервис» (подрядчик) и ИП ФИО3 (заказчик) был заключен договор подряда № 1 (Т. 1 л.д.10-12) на выполнение из своих материалов, с использованием собственного оборудования и механизмов Комплекса работ в соответствии с условиями договора техническим требованиям проекта ООО «Архитектурное бюро Форма» № 2405-11-4-2 «Торгово-офисный центр по ул. Челябинская, 1 в Советском районе г. Астрахани, следующим составом:

1. устройство железобетонного ростверка;

2. устройство железобетонных монолитных полов первого этажа;

3. устройство железобетонного каркаса здания.

Согласно пункта 4.1 договора Цена работ по договору определяется из расчета 11 000 рублей за метр кубический бетона в деле, за исключением подготовки под полы, которая оплачивается дополнительно.

Оплата производится Заказчиком поэтапно согласно графика оплаты работ, который согласовывается сторонами отдельно и является неотъемлемой частью договора (Приложение 1) (пункт 4.2 договора).

Работы по настоящему договору выполняются Подрядчиком в следующие сроки: начальный срок 25.05.2012; конечный срок 25.10.2012.

Подрядчик имеет право выполнить работы досрочно (пункт 3.1).

29.05.2012 Предприниматель, как заказчик, изменил проект, а именно была изменена техническая часть выполняемых работ – устройство каркаса здания по новому проекту необходимо было осуществлять не в монолитном варианте, а на основе кирпичной кладки и монтажа сборных панелей перекрытия по сборным железобетонным балкам.

Работы Истцом были выполнены, что подтверждается Актом технического обследования состояния основных строительных конструкций, выполненного ЗАО «АСТРАНВОДСТРОЙ» (т. 1 л.д.20), Актом № 1 от 27.12.2013 приемки законченного строительства, подписанного Истцом и Ответчиком и дополнительным соглашением к нему (т. 1 л.д.21-22), свидетельством о соответствии законченного строительством объекта назначению (т. 1 л.д.23), а также Положительным заключением государственной экспертизы (т. 1 л.д.30-51).

Ответчик за период с 17.05.2012 по 04.03.2013 произвел платежи на общую сумму 13 001 000 руб.

Истец полагая, что общая стоимость работ составляет 16 302 915 руб., обратился с настоящим иском в суд, в котором просит взыскать недоплаченную сумму.

Изучив доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Заключенный сторонами договор является договором подряда,  регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ). 

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ). 

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ по спорному договору в полном объеме послужило основанием для обращения истца с настоящим (первоначальным) иском в суд.

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В качестве основания для оплаты истец сослался на акт № 1 от 27.12.2013 приемки законченного строительства, подписанного истцом и ответчиком, и дополнительное соглашение к нему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Приведенные положения статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации призваны защитить интересы подрядчика от необоснованных и неправомерных действий заказчика.

Законом заказчику предоставлено право отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу положений статей 711, 721, 754 и 755 ГК РФ оплате подлежат только работы, выполненные с надлежащим качеством.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема и качества выполненных работ, по ходатайству ответчика судом первой инстанции назначена экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Независимая оценка и Судебно - Технические экспертизы», эксперту ФИО5.

Заключением экспертизы от 09.03.2017 № 56/17 (Т.4 л.д. 2-75) установлено следующее.

1. Выполненные Истцом (подрядчиком) работы, не поименованные в договоре подряда № 1 от 17.05.2012, полностью соответствуют новому проекту2405-11-4. Работ не предусмотренных ни договором, ни проектом не установлено. 

2. Стоимость всех работ выполненных Истцом (подрядчиком) как предусмотренных, так и выполненных по новому проекту 2405-11-4 составляет:

- стоимость работ предусмотренных договором – 3 336 300 рублей;

- стоимость работ выполненных по новому проекту и не поименованных в договоре в ценах на 2 квартал 2012 года (дата заключения договора) – 12 409 319 рублей; в ценах на 4 квартал 2013 года (дата ввода объекта в эксплуатацию) – 13 339 510 рублей;

- иных выполненных работ не установлено.

В силу статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение (с учетом дополнительных пояснений эксперта от 15.10.2018) правомерно признано судом первой инстанции надлежащим доказательством, поскольку получено с соблюдением требований статей 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы эксперта достоверны, не содержат противоречий, в заключении имеется подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поэтому оснований сомневаться в обоснованности заключения у суда не имеется.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании результатов проведенной экспертизы истец уточнил заявленные требования и просил суд взыскать сумму 2 365 517 руб.

По мнению истца, что поскольку ответчиком выполненные работ были приняты в 4 квартале 2013 года (как предусмотренные договором, так и внедоговорные), стоимость выполненных работ следует рассчитывать в ценах по состоянию на 4 квартал 2013 года всего в сумме 15 366517 руб.:

- 3 336 300 рублей, стоимость работ предусмотренных договором;

- 12 030 217 рублей, стоимость фактически выполненных работ, не поименованных в договоре (по экспертизе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Согласно пункту 9.2 договора все изменения и дополнения к настоящему договору считаются действительными, если они оформлены в письменном виде и подписаны сторонами.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Абзацем 2 части 6 статьи 709 Кодекса предусмотрено, что при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора согласно статье 451 Кодекса.

При этом указанные в данном абзаце случаи существенного изменения обстоятельств дают подрядчику право при отказе заказчика от увеличения стоимости работ требовать только расторжения договора.

Истец (подрядчик) не представил доказательства предъявления ответчику (заказчику) требований по учету индексации стоимости производимых по договору работ.

Судом установлено, что 29.05.2012 ответчиком был изменен проект, однако, как видно из представленных сторонами документов соглашение об изменении стоимости и цены договора сторонами согласовано не было, локальный сметный расчет по новому проекту не составлялся и акт о приемке выполненных работ на спорную сумму сторонами также не подписан.

Вместе с тем, по результатам проведенной экспертизы ответчик не оспаривал факт выполнения работ и признал стоимость, определенную экспертом по состоянию на 2 квартал 2012 года - дату заключения договора (17.05.2012), а также дату изменения проекта (29.05.2012), которая составила 11 995 827 рублей, в том числе НДС 1345239 рублей, однако указал, что поскольку истец в спорный период применял упрощенную систему налогообложения (далее – УСНО), включение экспертом суммы НДС в расчет является необоснованным.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 168 НК РФ налогоплательщик при реализации товаров (работ, услуг) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

В силу этой же статьи НДС товаров (работ, услуг) не входит в стоимость товаров (работ, услуг), а включается дополнительно к ней в связи с требованиями налогового законодательства, предусматривающего обязанность продавца (подрядчика, исполнителя) уплатить сумму налога на добавленную стоимость в бюджет, в качестве компенсации затрат на исполнение указанной обязанности последним.

В пункте 2 статьи 346.11 НК РФ предусмотрено, что организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспорено, подрядчик в период производства работ находился на упрощенной системе налогообложения и согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ не является плательщиком НДС.

В силу изложенного суд счел, что истец  (подрядчик) не должен компенсировать свои расходы на уплату НДС в бюджет за счет ответчика (заказчика работ), в связи с чем, претендуя на возмещение стоимости работ с учетом НДС, получает неосновательное обогащение при отсутствии к этому законных оснований.

Обязанность доказывания обоснованности компенсации сумм НДС возложена на истца. Однако, истцом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, Письма Министерства Регионального развития Российской Федерации от 08.10.2010 №10463-08/ИП-05 не представлены первичные документы, обосновывающие уплату им НДС.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у истца права требовать уплаты ответчиком суммы в размере 1 345 239 руб. (суммы НДС). 

Аналогичная позиция изложена в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2016 г. по делу А11-7818/2015 и постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. по делу  А78-1789/2016.

Учитывая частичную оплату выполненных работ, суд произвел расчет задолженности следующим образом:: 3 336 300 руб. (стоимость работ, предусмотренных договором) + 11 195 827 руб. (стоимость работ, не поименованных в договоре по ценам на 2 квартал 2012 г.) - 1 345 239 руб. (компенсации НДС при УСНО) - 13 001 000 руб. (оплата по договору) = 185 888 руб.

В обоснование своих возражений ООО «ЮгСтройСервис» указывает, что им были выполнены работы по измененному Заказчиком проекту и не поименованные в договоре, ввиду чего цена должна определяться не на момент заключения договора подряда (2 квартал 2012 г.), а на момент принятия этих работ ответчиком (4 квартал 2013 г.).

Вместе с тем, истцом не учтено следующее.

Договор подряда заключен сторонами 17.05.2012.

Предметом договора являлось выполнение истцом подрядных работ по строительству Торгово-офисного центра по ул. Челябинская, 1 в Советском районе г. Астрахани.

29.05.2012 ответчик (Заказчик) представил истцу (Подрядчику) измененный проект, согласно которому было предусмотрено устройство каркаса здания не в монолитном варианте, а на основе кирпичной кладки и монтажа сборных панелей перекрытия по сборным железобетонным балкам.

Фактически предмет договора не изменился, а изменились лишь требования к технической части работ по устройству каркаса здания. Произведенные в рамках измененного проекта работы не являются самостоятельными, а относятся к объекту, определенному в договоре №1 от 17.05.2012.

При этом, после получения от ответчика измененного проекта, истец не потребовал внесения в договор изменений, а продолжил выполнение работ. 

В соответствии с п.5 Информационного письма ВАС РФ №14 от 05.05.1997 г. -совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

При таких обстоятельствах необходимо учитывать, что выполнение работ по измененному проекту получило согласование сторон 29.05.2012 г. (II квартал 2012 г.), а определение стоимости этих работ должно производиться на основании статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации на момент получения такого согласования - II квартал 2012 г.

Согласно пояснениям истца, данным в ходе судебного заседания 15.01.2019, работы были выполнены в срок, установленный в договоре, однако приняты они были ответчиком лишь в декабре 2013 г.

В силу пункта 3.1 Договора работы должны быть выполнены в срок до 25.10.2012. 

Поскольку из утверждения самого истца следует, что работы были выполнены в срок, предусмотренный договором, т.е. до 25.10.2012, то приобретение истцом материалов после этой даты исключается. Истцом в материалы дела не представлены документы, доказывающие приобретение им материалов в IV квартале 2013 г., что исключает применение расценок этого периода.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции правомерно учтена стоимость работ, определенная экспертным заключением в расценках на II квартал 2012 г.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого в части судебного акта.

Оснований к переоценке выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда в силу положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочий не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы привести к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено, в связи с чем, основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют. 

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 31 октября 2018 года по делу № А06-3274/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.   

Председательствующий Н.А. Клочкова

СудьиВ.А. Камерилова

М.Г. Цуцкова