АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КОСТРОМСКОЙ  ОБЛАСТИ

156000, г. Кострома, ул. Долматова, д. 2

http://kostroma.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

Дело № А31-3259/2021

г. Кострома

30 августа 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 26 августа 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 30 августа 2021 года.

Судья Арбитражного суда Костромской области Байбородин Олег Леонидович, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,

рассмотрев заявление областного государственного казенного учреждения «Облстройзаказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «Теплоизоляция» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 31.12.2020 № 5546/04 по делу № 044/01/16-270/2020 о нарушении антимонопольного законодательства,

с участием представителей сторон:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 22.12.2020 (Облстройзаказчик); ФИО3, доверенность от 25.03.2020 (ООО СЗ «Теплоизоляция»);

от ответчика: ФИО4, доверенность от 11.01.2021 № 4/04;

установил:

областное государственное казенное учреждение «Облстройзаказчик» обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 31.12.2020 № 5546/04 по делу № 044/01/16-270/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 23.03.2021 заявителю была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

25.03.2021 общество с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «Теплоизоляция» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 31.12.2020 № 55446/04 Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области.

Определением от 20.04.2021 дела № А31-3259/2021 и № А31-3686/2021 объединены в одно производство, делу присвоен № А31-3259/2021.

В судебном заседании стороны представили дополнительные документы, поддержали свои позиции по делу.

Как установлено судом, на основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 12.11.2019 № 86 «О проведении внеплановой выездной проверки» была проведена проверка в отношении областного государственного казенного учреждения «Облстройзаказчик».

Одновременно, на основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 12.11.2019 № 85 «О проведении внеплановой выездной проверки» была проведена проверка в отношении общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «Теплоизоляция».

По результатам проведенной проверки на основании сбора, обработки и анализа запрошенной информации в действиях ОГКУ «Облстройзаказчик» и ООО СЗ «Теплоизоляция» установлены признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

31.12.2020 антимонопольным органом вынесено решение № 5546/04 о признании факта нарушения заявителями пункта 4 части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения, в результате которого ООО СЗ «Теплоизоляция» с нарушением положений закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд получило доступ к выполнению работ по государственному контракту № 13-04/19 по надстройке дополнительного этажа над зданием спорткомплекса по адресу: г. Кострома, м/н Давыдовский, д. 44 по максимально возможной цене, минуя участие в конкурентных процедурах.

Не согласившись с вынесенным решением, посчитав его незаконным и нарушающим права, ОГКУ «Облстройзаказчик» и ООО СЗ «Теплоизоляция» обжаловали его в судебном порядке.

Свое требование заявители мотивируют тем, что оспариваемое решение не содержит доказательств наличия антиконкурентного соглашения между заявителями, выводы о наличии факта нарушения антимонопольного законодательства сделаны лишь по единичному признаку, указывающему на заключение антиконкурентного соглашения- заключение государственного контракта без конкурсного отбора. При этом, по мнению заявителей, цена контракта была сформирована по расценкам, установленным ранее заключенным по итогам аукциона контрактом с предыдущим подрядчиком и уменьшенной на объем выполненных им работ, срок выполнения работ также не менялся.

В представленном отзыве антимонопольный орган считает обжалуемое решение законным и обоснованным, процедуру заключения государственного контракта – нарушенной.

Изучив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны недействительными при наличии одновременно двух условий, а именно: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, бремя доказывания наличия факта нарушенных оспариваемым актом законных прав лежит на лице, оспаривающем акт, решение, действие (бездействие), бремя доказывания законности оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) лежит на лице, принявшем соответствующий, совершившим оспариваемое  действие (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Пунктом 1 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд - это совокупность участников контрактной системы в сфере закупок (заказчики, участники закупок, в том числе признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и осуществляемых ими действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается па принципах открытости, прозрачности информации, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок. ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно части 1 статьи 8 Закона контрактная система в сфере закупок направлена па создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованое лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать, поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного Федерального закона.

Заказчик при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 12.07,2017, в тех случаях, когда требуется проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку, либо право ведения деятельности на нем.

В соответствии со статьей 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Таким образом, обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству возложена на обе стороны договора.

Следовательно, заключение договора, являющегося согласованием воли сторон о всех существенных условиях, в том числе противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения.

Заключение сделки должно не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав субъекта гражданско-правовых отношений. Деятельность и поведение участника отношений, имеющих своим результатом удовлетворение потребностей муниципального образования (муниципальных нужд), должно производиться посредством проведения торгов в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) установлено, что в случае возникновения аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнители) только того количества товара, объема работ или услуг, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие таких аварий, чрезвычайных ситуаций.

Таким образом, осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Термин «непреодолимая сила» положениями Закона о контрактной системе не закреплен. Однако это понятие определено в гражданском законодательстве, являющемся нормативной основой для отношений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса РФ, непреодолимая сила характеризуется признаками чрезвычайности и непредотвратимости наступивших обстоятельств.

Под чрезвычайностью следует понимать необычность явления для повседневности, отсутствие его систематичности.

Второй признак непреодолимой силы характеризуется невозможностью собственными усилиями его предотвратить.

Правоприменительная практика относит к непреодолимой силе явления стихийного характера; землетрясения, цунами и т.д., что подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

Признаки чрезвычайности и непредотвратимости наступления последствий должны присутствовать в совокупности.

Из материалов дела следует, что заказчик (ОГБУ «Облстройзаказчик») на протяжении длительного времени до заключения контракта располагал сведениями о техническом состоянии объекта.

В материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства не представлено документов, из которых следует, какие события (аварии, чрезвычайные ситуации природного или техногенного характера, непреодолимая сила) явились причиной возникновения таких негативных для заказчика последствий, ликвидация которых требует выполнения всего объема работ, перечисленного в техническом задании государственного контракта.

Как установлено судом, заказчиком изначально 30.08.2018 было организовано проведение аукциона и по его итогам заключен контракт от 02.10.2018 № 33-10/18 с ООО «Ремстройинвест»  по цене 43707350 руб. со сроком выполнения работ до 01.12.2019.

Соглашение о расторжении контракта с ООО «Ремстройинвест» подписано между сторонами 01.03.2019 по причине некачественного выполнения работ подрядчиком.

В марте 2019 года директор ОГКУ «Облстройзаказчик» обращался в АО «Капстрой» с предложением заключить договор на выполнение работ по надстройке дополнительного этажа над зданием спорткомплекса, однако у АО «Капстрой» отсутствовала техническая возможность выполнить указанные работы (вх. № 6520 от 03.12.2020).

На заседании Совета СРО «Союз Верхней Волги» в марте 2019 года директор ОГКУ «Облстройзаказчик» обращался в ООО СЗ «Мегаполис» с предложением заключить контракт на завершение реконструкции школы олимпийского резерва им. А.О. Голубкова в мкр. Давыдовский (вх. № 6442 от 30.11.2020);

Кроме того, директор ОГКУ «Облстройзаказчик» обращался в СРО Союз Строителей Верхней Волги с вопросом о содействии в поиске подрядной организации на выполнение работ строительно-монтажных работ по объекту «Надстройка дополнительного этажа нал зданием спорткомплекса по адресу: 156016. г. Кострома, м/н Давыдовский - 3. дом 44» (вх. Щ 6045 от 12.11.2020).

На основании акта обследования объекта от 15.03.2019 заказчиком было принято решение о заключении государственного контракта на выполнение работ в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ с ООО «Теплоизоляция». Контракт заключен 05.04.2019, т.е. через 35 дней после расторжения контакта с первоначальным подрядчиком. Тогда как процедура заключения нового контракта составляет 50 дней.

Таким образом, довод заявителя об экономии времени с целью предотвращения угрозы причинения вреда жизни и здоровью граждан не находит своего подтверждения.

Кроме того, суд отмечает, что соглашение о расторжении контракта с первоначальным подрядчиком могло содержать условие об обеспечении безопасности оставляемого объекта, например о временном сохранении ограждения строительной площадки для предотвращения риска создания аварийных ситуаций, отсутствие которого ОГКУ «Облстройзаказчик» положило в обоснование своих действий по заключению контракта без проведения конкурсных процедур. Доказательств принятия таких мер заказчиком представлено не было.

В соответствии с частью 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе, ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Таким образом, у ОГБУ «Обстройзаказчик» отсутствовали правовые основания для заключения государственного контракта в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, так как обоснование заключения контракта не соответствует вышеуказанным положениям законодательства Российской Федерации и фактическим обстоятельствам, установленным и рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку необходимость заключения государственною контракта была обусловлена не чрезвычайной, непредотвратимой ситуацией, а допущенными при выполнении работ предыдущим подрядчиком нарушениями.

Более того, из представленных материалов следует, что в рамках исполнения государственного контракта заказчиком был произведены работы капитального характера, а не работы по устранению аварийности объекта, что подтверждается перечнем работ, подлежащим выполнению в соответствии с техническим заданием.

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

Таким образом, ОГКУ «Облстройзаказчик» и ООО СЗ «Теплоизоляция», достоверно зная об отсутствии оснований для заключения государственного контракта в случаях, предусмотренных пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, а именно необходимости выполнения рассматриваемых работ вследствие аварии, чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов определения подрядчика, требующих затрат времени, нецелесообразно, тем не менее заключили договор № 13-04/19 на выполнение работ по надстройке дополнительного этажа над зданием спорткомплекса по адресу: г. Кострома, м/н Давыдовский-3, д. 44 на сумму 41 944 840 руб. В результате подрядчик в отсутствие конкуренции и в нарушение требований федерального законодательства получил право на выполнение работ по цене, которая не была определена в условиях конкуренции хозяйствующих субъектов путем проведения конкурентных процедур, что свидетельствует о нарушении сторонами контракта требований части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ во взаимной связи с подлежащими применению положениями действующего законодательства, суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, для признания решения антимонопольного органа незаконным, в связи с чем суд считает требования заявителей не подлежащими удовлетворению.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований областного государственного казенного учреждения «Облстройзаказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «Теплоизоляция» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 31.12.2020 № 5546/04 по делу № 044/01/16-270/2020 о нарушении антимонопольного законодательства отказать.

Взыскать с областного государственного казенного учреждения «Облстройзаказчик», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 156013, 

<

...>, зарегистрированного в качестве юридического лица 15.11.2002, в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 руб.

Исполнительный лист на взыскание государственной пошлины выдать.

При уплате государственной пошлины в платежном документе надлежит указывать следующий код бюджетной классификации (КБК) – 182 1 08 01000 01 1060 110.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месячного срока со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, через арбитражный суд Костромской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья О.Л. Байбородин