ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-2590/2023

21 октября 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  07 октября 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 октября 2024 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Горобец Н.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14285/2023) общества с ограниченной ответственностью «Спецтехника» на решение от 15.11.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-2590/2023 (судья Лоскутов В.В.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Спецтехника» к обществу с ограниченной ответственностью «Строй-Инвест» о взыскании задолженности в размере 2 726 081 руб. 42 коп. и встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Строй-Инвест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Спецтехника» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании штрафа в размере 1 730 284 руб. 50 коп., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1, ФИО2, ФИО3, общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «АльфаСтрой»,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Спецтехника» – ФИО4 по доверенности от 11.12.2023  сроком действия три года;

от общества с ограниченной ответственностью «Строй-Инвест» – ФИО5 по доверенности от 15.12.2023 № 16/2023 сроком действия 15.12.2024, представитель ФИО6 по доверенности от 06.12.2022 № 6/2022 сроком действия по 31.12.2024,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Спецтехника» (далее – ООО «Спецтехника») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Строй-Инвест» (далее – ООО «Строй-Инвест») о взыскании задолженности в размере 2 726 081 руб. 42 коп.

ООО «Строй-Инвест» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области со встречным исковым заявлением к ООО «Спецтехника» о взыскании штрафа в размере 1 730 284 руб. 50 коп.

Определением от 28.03.2023 Арбитражного суда Тюменской области встречное исковое заявление принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 12.04.2023.

Определением от 15.06.2023 Арбитражного суда Тюменской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ФИО1 (далее – ФИО1), ФИО2 (далее – ФИО2), ФИО3 (далее – ФИО3) и общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Альфа-Строй» (далее – ООО СК «Альфа-Строй»).

Решением от 15.11.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-2590/2023 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Строй-Инвест» в пользу ООО «Спецтехника» взыскано 250 619 руб. 33 коп., в том числе задолженность в размере 247 297 руб. 33 коп. и государственная пошлина в размере 3 322 руб., в удовлетворении остальной части отказано. Встречные исковые требования удовлетворены, с ООО «Спецтехника» в пользу ООО «Строй-Инвест» взыскано 1 760 587 руб. 50 коп., в том числе штраф в размере 1 730 284 руб. 50 коп. и государственная пошлина в размере 30 303 руб.; в результате зачета с ООО «Спецтехника» в пользу ООО «Строй-Инвест» взыскано 1 479 665 руб. 17 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Спецтехника» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что многократное отложение судебного заседания привело к затягиванию судебного разбирательства по существу. Также указывает, что у истца имеются сомнения в объективности судьи при рассмотрении настоящего дела. Полагает, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу, что ООО «Спецтехника» самостоятельно обнаружило дополнительные работы, которые необходимо было выполнить в рамках договора подряда. Отмечает, что работы на сумму 245 583 руб. 60 коп. не являлись необходимыми дополнительными работами, их выполнение не требовалось для достижения результата по договору подряда, а являлись улучшающими элементами в жилом помещении в виде дополнительного санитарного прибора не являющегося необходимым. Работы на сумму 2 224 231 руб. 16 коп. являются работами по устранению провисов, которые произошли по вине ООО «Строй-Инвест», предоставившего давальческий материал (песок) несоответствующего качества. 

От ООО «Строй-Инвест» поступил отзыв на апелляционную жалобу (приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

От ООО «Спецтехника» в материалы дела поступили дополнения к апелляционной жалобе, содержащие ходатайство об истребовании доказательств, поскольку для установления факта надлежащего выполнения всех технологических процессов строительства необходима исполнительная документация, которая находится у ответчика (письма о направлении исполнительной документации, приложения к отзыву от 27.03.2023), а также у ООО «Тюмень Водоканал». Также ООО «Спецтехника» заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по следующим вопросам:

1. Являются ли работы, выполненные на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенныйпо адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», и зафиксированные в акте КС-2 №1 от 16.12.2022, необходимыми для выполнения работ, являющихся предметом договора подряда №123/2021 от 30.09.2021, или эти работы имеют самостоятельный предмет исполнения?

2. Каковы причины провиса трубы системы водоотведения на объекте на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», зафиксированные телеинспекцией сетей от 15.07.2022 и от 18.07.2022?

Определением от 08.02.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 16.02.2024, ООО «Спецтехника» и ООО «Строй-Инвест» предложено представить письменные пояснения относительно цепочки развития взаимоотношений между сторонами с приложением проектной документации, с помощью которой возможно установить виды работ, необходимость их выполнения, в том числе дополнительных работ. Когда выполнялись работы, кем и для чего инициировалось выполнение дополнительных работ. Также указать являются работы дополнительными или самостоятельными. Кроме того, пояснить, кто в настоящее время является собственником внутриканальных сетей водопровода с приложением соответствующих обосновывающих документов.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции от ООО «Спецтехника» поступили письменные объяснения (приобщены к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ), в которых просит привлечь в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК НАВИГАТОР. СТРОИТЕЛЬСТВО» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>). 

От ООО «Спецтехника» также поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу (приобщено к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ).

ООО «Строй-Инвест» поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

Определением от 22.02.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 04.03.2024, от индивидуального предпринимателя ФИО7 (далее - ИП ФИО7) истребована информация о возможности проведения строительно-технической экспертизы по работам, выполненным на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи» (с учетом пояснений лиц, участвующих в деле, о том, что смонтированные сети уже засыпаны другим песком, проведены работы по благоустройству территории, а также учитывая, что в жилом квартале проживают жители); ее предварительной стоимости, пределах возможного увеличения размера стоимости исследований (указать обстоятельства, влияющие на увеличение стоимости исследований), сроках проведения, экспертах, которым она может быть поручена (с приложением документов, подтверждающих образование, квалификацию, стаж экспертов), а также документах, необходимых для проведения экспертизы, исходя из следующих примерных вопросов: являются ли работы, выполненные на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи»,  и зафиксированные в акте КС-2 №1 от 16.12.2022, необходимыми для выполнения работ, являющихся предметом договора подряда №123/2021 от 30.09.2021, или эти работы имеют самостоятельный предмет исполнения? Каковы причины провиса трубы системы водоотведения на объекте  на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», зафиксированные телеинспекцией сетей от 15.07.2022 и от 18.07.2022?

От ИП ФИО7 в материалы дела поступил ответ о возможности проведения судебной строительно-технической экспертизы.

От ООО «Строй-Инвест» поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых предлагает поручить проведение судебной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью «ДАГАЗ» (далее – ООО «ДАГАЗ»). Кроме того, предлагает задать эксперту в части провисов трубы системы водоотведения следующие вопросы:

- мог ли песок, паспорт о качестве на который есть в материалах дела, быть уплотнен до 95% согласно проектной документации (шифр 0911-50/20-НК)?

- мог ли быть использован песок, паспорт о качестве на который есть в материалах дела, в качестве песчаной подушки при строительстве наружных сетей водоотведения согласно проектной документации (шифр 0911-50/20-НК)?

- мог ли подрядчик, являясь лицом, осуществляющим строительство, определить пригодность или непригодность предоставленного заказчиком песка для выполнения работ по строительству наружных сетей водоотведения?

От ООО «Спецтехника» поступили объяснения по делу.

Определением от 11.03.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 04.04.2024, от ИП ФИО7 истребованы сведения о наличии у эксперта высшего образования в области строительства. От ООО «ДАГАЗ» истребована информация о возможности проведения строительно-технической экспертизы по работам, выполненным на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи» (с учетом пояснений лиц, участвующих в деле, о том, что смонтированные сети уже засыпаны другим песком, проведены работы по благоустройству территории, а также учитывая, что в жилом квартале проживают жители); ее предварительной стоимости, пределах возможного увеличения размера стоимости исследований (указать обстоятельства, влияющие на увеличение стоимости исследований), сроках проведения, экспертах, которым она может быть поручена (с приложением документов, подтверждающих образование, квалификацию, стаж экспертов), а также документах, необходимых для проведения экспертизы, исходя из следующих примерных вопросов:

- являются ли работы, выполненные на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», и зафиксированные в акте КС-2 №1 от 16.12.2022, необходимыми для выполнения работ, являющихся предметом договора подряда от 30.09.2021 123/2021, или эти работы имеют самостоятельный предмет исполнения?

- каковы причины провиса трубы системы водоотведения на объекте на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», зафиксированные телеинспекцией сетей от 15.07.2022 и от 18.07.2022?

- мог ли песок, паспорт о качестве на который есть в материалах дела, быть уплотнен до 95% согласно проектной документации (шифр 0911-50/20-НК)?

- мог ли быть использован песок, паспорт о качестве на который есть в материалах дела, в качестве песчаной подушки при строительстве наружных сетей водоотведения согласно проектной документации (шифр 0911-50/20-НК)?

- мог ли подрядчик, являясь лицом, осуществляющим строительство, определить пригодность или непригодность предоставленного заказчиком песка для выполнения работ по строительству наружных сетей водоотведения?

В материалы дела от ООО «Строй-Инвест» поступило техническое заключение от 20.02.2024 № 05/01/2024 по результатам обследования участков трубопровода канализации между колодцами КК 8.4 – КК 8.3а, КК 8.28-КК 8.29 на объекте: «Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, 8 очередь строительства».

От ООО «ДАГАЗ» в материалы дела поступил ответ о возможности проведения судебной строительно-технической экспертизы.

От ИП ФИО7 поступили сведения о наличии высшего образования.

От ООО «ДАГАЗ» поступили дополнения к согласию на проведение судебной строительно-технической экспертизы.

Определением от 29.03.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Фроловой С.В. в составе суда по рассмотрению апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-14285/2023) ООО «Спецтехника» на решение от 15.11.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-2590/2023, на судью Веревкина А.В.

От ООО «Строй-Инвест» поступила копия платежного поручения от 01.04.2024 № 82 о внесении денежных средств в размере 15 000 руб. на депозитный счет суда.

От ООО «Спецтехника» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела согласия общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Эверест», а также согласия ИП ФИО7

Также от ООО «Спецтехника» поступило ходатайство об истребовании доказательств.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 04.04.2024, в соответствии со статьёй 163 АПК РФ объявлен перерыв до 11.04.2024, после окончания которого, судебное заседание продолжено. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

Определением от 15.04.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 07.05.2024. От ООО «Строй-Инвест» истребованы: результаты телеинспекции сетей от 15.07.2022 и от 18.07.2022 на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи»; исполнительную документацию по выполнению работ на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный  по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», по проектной документации шифр 0911-50/20-НВ, 0911-50/20-НК, подготовленной ООО «АС - Проект»; договор на подключение к сетям, который заключен ООО «Тюмень Водоканал» на объект: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», по проектной документации шифр 0911-50/20-НВ, 0911-50/20-НК; документы о фактическом подключении к сетям водоснабжения и водоотведения.

От ООО «Тюмень Водоканал» истребованы: результаты телеинспекции сетей от 15.07.2022 и от 18.07.2022 на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи»; исполнительную документацию по выполнению работ на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», по проектной документации шифр 0911-50/20-НВ, 0911-50/20-НК, подготовленной ООО «АС - Проект»; договор на подключение к сетям, который заключен ООО «Тюмень Водоканал» на объект: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», по проектной документации шифр 0911-50/20-НВ, 0911-50/20-НК; документы о фактическом подключении к сетям водоснабжения и водоотведения.

От ООО «СЗ НАВИГАТОР. СТРОИТЕЛЬСТВО» истребованы: результаты телеинспекции сетей от 15.07.2022 и от 18.07.2022 на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи»; исполнительную документацию по выполнению работ на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», по проектной документации шифр 0911-50/20-НВ, 0911-50/20-НК, подготовленной ООО «АС - Проект»; договор на подключение к сетям, который заключен ООО «Тюмень Водоканал» на объект: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», по проектной документации шифр 0911-50/20-НВ, 0911-50/20-НК; документы о фактическом подключении к сетям водоснабжения и водоотведения.

От ООО «НАВИТATOP. ДЕВЕЛОПМЕНТ» истребованы: результаты телеинспекции сетей от 15.07.2022 и от 18.07.2022 на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи»; исполнительную документацию по выполнению работ на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный  по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», по проектной документации шифр 0911-50/20-НВ, 0911-50/20-НК, подготовленной ООО «АС - Проект»; договор на подключение к сетям, который заключен ООО «Тюмень Водоканал» на объект: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», по проектной документации шифр 0911-50/20-НВ, 0911-50/20-НК; документы о фактическом подключении к сетям водоснабжения и водоотведения.

От ООО «Тюмень Водоканал» во исполнение определения суда поступил ответ с указанием на уточнение границ участков сетей, на которые нужна документация: строительное наименование объекта с адресной привязкой, указанием кадастрового номера земельного участка, заказчика по строительству либо схематичное изображение участков на ситуационном плане.

От ООО «Строй-Инвест», ООО «НАВИТATOP. ДЕВЕЛОПМЕНТ», ООО «СЗ НАВИГАТОР. СТРОИТЕЛЬСТВО» во исполнение определения суда также поступили дополнительные документы.

От ООО «Спецтехника» поступило ходатайство об истребовании доказательств.

Протокольным определением от 07.05.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 28.05.2024.

Определением от 03.06.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 25.06.2024. От ООО «Тюмень Водоканал» истребована исполнительная документация по выполнению работ по строительству системы канализации на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», 8 очередь строительства, в отношении сетей, по которым производилась телеинспекция от 29.08.2022, и которые указаны в схеме расположения сетей.

От ООО «Тюмень Водоканал» поступил ответ на запрос суда.

От ООО «Спецтехника» поступили письменные пояснения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 25.06.2024, в соответствии со статьёй 163 АПК РФ объявлен перерыв до 08.07.2024, после окончания которого, судебное заседание продолжено. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

За время объявленного перерыва от ООО «Спецтехника» поступили письменные объяснения.

Определением от 19.07.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда назначено проведение по делу № А70-2590/2023 судебной экспертизы. Проведение судебной экспертизы поручено ООО «ДАГАЗ», эксперту ФИО8 (далее – ФИО8). В связи с назначением судебной экспертизы производство по делу № А70-2590/2023 приостановлено на срок проведения экспертизы.

От ООО «Спецтехника» поступило ходатайство о привлечении к проведению судебной экспертизы другого эксперта (заменить эксперта или экспертную организацию), поручить проведение судебной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Эверест» или ИП ФИО7 Также истцом заявлено об отводе эксперта ФИО8 и экспертной организации ООО «ДАГАЗ».

В материалы дела от ООО «ДАГАЗ» поступило заключение эксперта № 58/08/24.

Определением от 23.09.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда в связи с поступлением в материалы дела экспертного заключения в удовлетворении ходатайства ООО «ДАГАЗ» о продлении сроков проведения экспертизы отказано, возобновлено производство по рассмотрению апелляционной жалобы, назначить судебное заседание по ее рассмотрению на 07.10.2024.

От ФИО3 поступили письменные пояснения с учетом заключения эксперта № 58/08/24.

От ООО «Спецтехника» письменные объяснения, содержащие ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, поручив ее проведение обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Эверест».

Также истцом представлена рецензия на заключение эксперта, подготовленная  специалистом общества с ограниченной ответственностью «ЭКО-Н сервис» (далее – ООО «ЭКО-Н сервис») ФИО7

В судебном заседании 07.10.2024 представитель истца поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и в письменных объяснениях, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, поддержал ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель ответчика просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, возражал против заявленного ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Оценивая ходатайства ООО «Спецтехника» о привлечении к проведению судебной экспертизы другого эксперта (заменить эксперта или экспертную организацию), поручить проведение судебной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Эверест» или ИП ФИО7, об отводе эксперта ФИО8 и экспертной организации ООО «ДАГАЗ», суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как следует из части 1 статьи 23 АПК РФ, эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 АПК РФ.

Статьей 21 АПК РФ предусмотрено, что отвод соответствующему лицу может быть заявлен, если он:

1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;

2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля;

3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Заявитель указывает, что ООО «ДАГАЗ» представило заведомо недостоверные сведения об условиях проведения судебной экспертизы, чтобы получить приоритет перед другими экспертными организациями. Полагает, что превышение заявленного срока проведения экспертизы в 10 календарных дней является основанием для поручения производства судебной экспертизы другой экспертной организации. 

Также истец отмечает, что адрес ООО «ДАГАЗ» является единым адресом с ул. Урицкого 5, где расположен индивидуальный предприниматель ФИО9, привлеченный ответчиком для исследования провисов на иных участках системы канализации.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы, изложенные в заявлении, не свидетельствуют о наличии оснований, указанных в статье 21 АПК РФ, для удовлетворения заявления об отводе эксперта, как и о замене экспертной организации.

Иных доводов, подтверждающих наличие обстоятельств, которые позволили бы усомниться в беспристрастности эксперта ФИО8 ООО «Спецтехника» не представлено.

Учитывая незначительные расхождения в стоимости и сроках проведения экспертизы кандидатурами экспертов, предложенными сторонами, суд апелляционной инстанции при назначении экспертизы и поручении ее проведения эксперту ФИО8 руководствовался представленными сторонами сведениями об образовании, квалификации эксперта, стаже работы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оснований для удовлетворения заявленных истцом ходатайств не имеется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующее. 

Как следует из материалов дела, между ООО «Спецтехника» (подрядчик) и ООО «Строй-Инвест» (генподрядчик) заключен договор подряда от 30.09.2021 № 123/2021 (далее – договор), в соответствии с которым подрядчик обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами по строительству внутриквартальных сетей водопровода и канализации на 8 очереди строительства (далее - работы) на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинский 15, Жилой квартал «Зеленые аллеи (далее - объект), а генподрядчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить стоимость работ в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 договора все работы подрядчик обязуется выполнить в соответствии с проектной документацией. Шифр проекта: 0911-50/20-НК; 0911- 50/20-НВ, подготовленный проектной организацией ООО «AC-Проект» (далее - проектная документация). Проектная документация может быть направлена генподрядчиком на электронный адрес подрядчика, указанный в настоящем договоре, в том числе в виде ссылки для скачивания в файлообменнике. В таком случае проектная документация считается полученной подрядчиком в день отправки ее генподрядчиком по электронной почте. Подрядчик обязан самостоятельно произвести скачивание проектной документации, а также проверить комплектность направленной проектной документации, корректность ее воспроизведения в электронном виде в течение 2 (двух) дней с даты ее получения и в указанный срок направить в адрес генподрядчика свои замечания, связанные с некомплектностью документации/некорректностью ее воспроизведения (при наличии таковых) либо подтверждение получения проектной документации. Если в указанный срок замечания либо подтверждение получения от подрядчика не поступили, проектная документация считается полученной подрядчиком.

Как следует из пункта 1.3 договора, работы по договору выполняются с использованием инструментов и строительной техники подрядчика. Виды, объемы и стоимость работ, оборудования и материалов, приобретаемых за свой счет подрядчиком, определяются сторонами в укрупненном сметном расчете (приложение № 1 к настоящему договору), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Стоимость приобретаемых подрядчиком материалов указывается им в формах КС-2, КС-3, в пределах согласованного сторонами укрупненного сметного расчета.

Замена применяемых материалов и оборудования может быть осуществлена подрядчиком только с письменного разрешения генподрядчика.

Все поставляемые подрядчиком для выполнения работ материалы, комплектующие изделия, конструкции и оборудование должны иметь соответствующие (на русском языке) инструкции и другие документы, удостоверяющие их качество, должны соответствовать проектной документации и всем действующим ГОСТам, и другим необходимым нормам, и правилам, установленным действующим законодательством Российской Федерации для оборудования и материалов данной группы. Стороны договорились, что все поставляемые подрядчиком для выполнения работ материалы, комплектующие изделия, конструкции и оборудование, с момента их поставки на объект находятся в залоге у генподрядчика.

Подрядчик гарантирует, что материалы, которые будут применены для выполнения работ, принадлежат ему на праве собственности, не обременены правами третьих лиц, не являются предметом споров, в том числе судебных, в залоге и под арестом не состоят, являются новыми (не бывшими в употреблении).

Общая стоимость работ по настоящему договору определяется в соответствии с укрупненным сметным расчетом (приложение № 1 к настоящему договору) и составляет 19 791 711 (девятнадцать миллионов семьсот девяносто одна тысяча семьсот одиннадцать) руб.71 коп., НДС не облагается (пункт 2.1 договора).

Дополнительным соглашением от 27.12.2021 № 1-123/2021 сторонами согласована общая стоимость работ в размере 19 530 273 руб. 80 коп., НДС не облагается.

Из пунктов 3.1., 3.2 договора следует, что             выполнение работ по настоящему договору производится подрядчиком в следующие сроки:

начало производства работ: 25.10.2021;

окончание производства работ: 25.03.2022.

Моментом окончания работ считается момент подписания генподрядчиком итогового акта сдачи-приемки выполненных работ по форме согласно приложению № 2 к настоящему договору (далее - итоговый акт сдачи-приемки выполненных работ). С момента подписания данного акта к генподрядчику переходит право собственности на результат работ и оборудование, а также риск его случайного повреждения или уничтожения.

Как указал истец, им выполнены работы на сумму 17 412 920 руб. 68 коп.

Ответчиком произведена оплата выполненных работ на сумму 15 803 393 руб. 55 коп.

В подтверждение выполнения дополнительных работ на сумму 245 583 руб. 60 коп. представлены подписанные истцом в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 16.12.2022 № 1.

Также истец указал, что 10.10.2022 генподрядчиком согласованы и подписаны справка выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 256 266 руб. 66 коп., в подтверждение чему представлены: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 14 за сентябрь месяц 2022 года на сумму 94 166 руб. 66 коп.; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 15 за сентябрь месяц 2022 года на сумму 162 100 руб.; справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за сентябрь 2022 года на сумму 256 266 руб. 66 коп.; счёт на оплату от 09.09.2022 года № 26.

Указанные работы до настоящего времени не оплачены ответчиком.

25.07.2022 в результате телеинспекции сети канализации на всей протяженности выявлены множественные просадки трубопровода, что зафиксировано генподрядчиком в акте-предписании с требованием устранить провисы до 31.07.2022.

Подсыпка осуществлялась из давальческого материала (песка). Причиной просадок стал некачественный материал, предоставленный генподрядчиком/ответчиком.

В связи с чем, истец собственными силами, с использованием собственных строительных материалов, произвел демонтаж и последующий монтаж системы водоотведения, устранил провисы, сделал повторно телеинспекцию сети. Генподрядчик устранение провисов принял, замечания отсутствовали.

В связи с выполнением выше указанных работ по устранению недостатков в форме просадок на участках наружных сетей водоотведения (хозяйственно-бытовая канализация), вызванных предоставлением генподрядчиком некачественного давальческого материала, подрядчик понёс расходы из собственных средств на сумму 2 224 231 руб. 16 коп.

В связи с отсутствием оплаты задолженности, истец направил ответчику претензию от 19.12.2022 № 249/22 об оплате задолженности на сумму 2 726 081 руб. 42 коп., о необоснованно предъявленном штрафе на сумму 1 730 284 руб. 50 коп. и в одностороннем порядке осуществленном зачёте выполненных и принятых работ в сумме 238 327 руб. 99 коп. из 256 266 руб. 66 коп. в счёт штрафа.

Свой отказ ответчик мотивировал несвоевременностью выполнения работ истцом, что содержится в письмах ответчика: от 29.12.2022 № 158/22; от 26.12.2022 № 155/22; от 26.12.2022 № 156/22; от 26.12.2022 № 157/22.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Спецтехника» в суд с первоначальным исковым заявлением.

Обращаясь в суд со встречными исковыми требованиями ООО «Строй-Инвест» указало, что фактически на дату запланированного окончания производства работ 25.03.2022 работы не были выполнены. К данному моменту работы приняты только на сумму 11 833 541 руб. 88 коп., что составило 68,39 % от общего объема выполненных работ.

Подрядчиком не передан генподрядчику весь комплект исполнительной документации (пункт 5.7, 4.3.37 договора), не получена в ресурсоснабжающей организации ООО «Тюмень Водоканал» справка о выполнении условия подключения (выполнения технических условий).

ООО «Строй-Инвест» неоднократно указывало о пропуске срока и необходимости своевременного выполнения обязательств по договору, что подтверждается письмами от 15.03.2022 № 19/22, от 22.03.2022 № 24/22, от 25.03.2022 № 29/22.

Как следует из пункта 9.7.1 договора генподрядчик вправе взыскать с подрядчика при нарушении обязательств по договору за нарушение сроков окончания выполнения работ по договору - штраф в размере 10% от стоимости работ по договору.

В связи с нарушением сроков окончания выполнения работ ООО «Строй-Инвест» начислен штраф в размере 1 730 284 руб. 50 руб., о чем истец извещен письмом от 07.11.2022 № 139/22.

Оценив представленные в материалы дела документы по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения первоначальных исковых требований и удовлетворения в полном объеме встречных исковых требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу положений пунктов 4, 5, 6 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твёрдой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

На основании пункта 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется  в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу  и становится частью договора подряда с момента подтверждения её заказчиком.

В силу пункта 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Действующее законодательство и правоприменительная практика разграничивают самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного договора, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те, которые, исходя из имеющейся информации на момент заключения договора объективно не могли быть учтены, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В качестве доказательства выполнения дополнительных работ на сумму 245 583 руб. 60 коп. ООО «Спецтехника» представило подписанные им в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 16.12.2022 № 1.

В пункте 2.3 заключенного между сторонами договора также указано, что подрядчик не вправе требовать увеличения стоимости работ по договору  или отдельных работ по договору. Если необходимость увеличения стоимости работ возникнет в результате действия и/или прямых указаний генподрядчика и увеличение цены составит более 10 % от цены договора, подрядчик вправе требовать от генподрядчика пересмотра цены договора путем заключения дополнительного соглашения.

Также ООО «Спецтехника» полагает, что им понесены убытки в размере 2 224 231 руб. 16 коп., вызванные необходимостью устранения провиса системы водоотведения, в результате использования давальческих материалов (песка) ненадлежащего качества, предоставленного ООО «Строй-Инвест».

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» (далее - постановление № 25) указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В качестве доказательства несения убытков по вине ООО «Строй-Инвест», ООО «Спецтехника» представило справку (заключение специалиста) о возможности применения песка, выполненное ООО «Эко-Н сервис». В данной справке указано, что изучив паспорта от 07.08.2021 и от 24.04.2022, выданные ООО «Тюменьнеруд», в котором указано о недопустимом качестве песчаного грунта, использованного в качестве подстилающего слоя под наружные трубопроводы сетей водоотведения, поскольку песчаный грунт, добываемый методом гидронамыва, имеет неоднородную структуру, содержит различные виды примесей, и применим для видов строительства/благоустройства, не требующих высокое качество к составу песка.

Принимая во внимание, что вопросы, связанные с установлением дополнительных работ, затрат на устранение провисов в системе водоотведения, являются областью специальных познаний, суд апелляционной инстанции определением от 19.07.2024 назначил проведение по делу № А70-2590/2023 судебной экспертизы, поручив ее проведение ООО «ДАГАЗ», эксперту ФИО8

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы: 

1) являются ли работы, выполненные на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», и зафиксированные в акте КС-2 № 1 от 16.12.2022, необходимыми для выполнения работ, являющихся предметом договора подряда№ 123/2021 от 30.09.2021, или эти работы имеют самостоятельный предмет исполнения?

2) каковы причины провиса трубы системы водоотведения на объекте на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», проект шифр 0911-50/20-НВ, 0911-20/20-НК, устранение которых оформлено актом КС-2 №1 от 16.12.2022 (приложение 5 к исковому заявлению), с учетом сезона выполнения работ, характеристик использованного песка (паспорт на песок – приложение 8 к исковому заявлению, исполнительная документация), и принимая во внимание представленную в материалы дела исполнительную документацию (истцом, ответчиком, третьими лицами)? В случае, если использование того или иного комплекта исполнительной документации, либо разных паспортов на песок приведет к разным ответам эксперта, необходимо дать соответствующие пояснения. 

3) мог ли песок, паспорта о качестве на который есть в материалах дела, быть уплотнен до 95% согласно проектной документации (шифр 0911-50/20-НК)?

4) мог ли быть использован песок, паспорта о качестве на который есть в материалах дела, в качестве песчаной подушки при строительстве наружных сетей водоотведения согласно проектной документации (шифр 0911-50/20-НК)?

5) мог ли подрядчик, являясь лицом, осуществляющим строительство, определить пригодность или непригодность предоставленного заказчиком песка для выполнения работ по строительству наружных сетей водоотведения?

В материалы дела представлено заключение эксперта № 58/08/24 согласно которому:

ответ на вопрос № 1: работы, выполненные на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», и зафиксированные в акте КС-2 от 16.12.2022 № 1 силами ООО «Спецтехника», производились в рамках исполнения договора подряда от 30.09.2021 № 123/2021 и не имеют самостоятельной ценности.

Из содержания указанного акта выполненных работ следует, что ООО «Спецтехника» произведены работ по устройству ввода канализационной трубы в дома ГП76-10 и ГП 77-10 на отметках ниже 0,000 (уровень чистого пола, работы произведены в грунте).

В перечне произведенных работ отражены работы по демонтажу существующего трубопровода диаметром 110 мм с сохранением материала и его повторным монтажом с устройством дополнительной части трубопроводов диаметром 63 мм.

В соответствии с проектной документацией шифр проекта 0911-50/20-НК предусмотрено устройство канализационных сетей обеспечивающих водоотведение бытовых стоков, посредством прокладки трубопроводов на отметках ниже 0,000, в том числе из жилых домов ГП76-10 и ГП 77-10 см. рис. 5 с организацией подземных трубопроводов.

Также экспертом рассмотрена представленная в материалы дела исполнительная документация, а именно:

исполнительная документация, предоставленная ООО «СЗ Навигатор. Строительство» от 06.05.2024 № СЗНС-92/24 (генподрядчик ООО «Строй-Инвест»);

исполнительная документация, предоставленная ООО «Тюмень Водоканал»18.06.2024 в ответ на определение от 03.06.2024;

исполнительная документация, предоставленная ООО «Спецтехника» к объяснению по делу от 25.06.2024.

Представленные комплекты документаций не содержат противоречий, являются идентичными. При этом только комплект исполнительной документации, предоставленной ООО «Спецтехника» к объяснению по делу от 25.06.2024 содержит подробные схема устройства канализации дома ГП76-10 и ГП 77-10 на отметках ниже 0,000 см.рис.6-9.

При анализе содержания проектной документации 0911-09/19-76,77 ИОС3 Том 5.3. см. рис.10-14 и схем устройства канализации дома ГП76-10 и ГП 77-10 на отметках ниже 0,000 см.рис.6-9, предоставленных ООО «Спецтехника» экспертом установлено несоответствие представленных схем требованиям проекта.

При этом для приведения результата работ по устройству канализации дома ГП76-10 и ГП 77-10, отраженного на схемах устройства канализации дома ГП76-10 и ГП 77-10 на отметках ниже 0,000 см. рис.6-9, предоставленных ООО «Спецтехника» в соответствие содержанию проектной документации 0911-09/19-76,77 ИОС3 Том 5.3. необходимо проведение работ отраженных в акте КС-2 от 16.12.2022 № 1 на сумму 245 583 руб. 60 коп. см. рис.3, а именно устройство дополнительного трубопровода диаметром 63 мм с добавлением дополнительных фасонных частей трубопровода (тройники, отводы).

Фактически работы, проведенные ООО «Спецтехника», отраженные в акте КС-2 от 16.12.2022 № 1 на сумму 245 583 руб. 60 коп. см. рис.3, проведены с целью приведения трубопроводов канализации дома ГП76-10 и ГП 77-10 в соответствие требованиям проекта на отметках ниже 0,000.

На основании вышеизложенного, работы, выполненные на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», и зафиксированные в акте КС-2 № 1 от 16.12.2022 на сумму 245 583 руб. 60 коп. силами ООО «Спецтехника» выполнялись в рамках организации последующего подключения санитарно-технических приборов жилых домов ГП76-10 и ГП 77-10 на отметке выше 0,000 посредством прокладки трубопроводов канализации непосредственно в грунте.

Таким образом, проведение указанных работ обеспечило исполнение целей договора подряда, а именно соединение домовых сетей канализации с квартальной сетью согласно требованиям проектной документацией шифр проекта 0911-50/20-НК.

Ответ на вопрос № 2: единственной причиной образования выявленных дефектов в виде провиса трубопроводов является нарушение технологии производства работ подрядчиком ООО «Спецтехника».

На основании вышеизложенного, экспертом установлено, что качество примененного песка при устройстве трубопроводов системы водоотведения на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», проект шифр 0911-50/20-НВ, 0911-20/20-НК удовлетворяет требованиям проекта шифр 0911-50/20-НВ, 0911-20/20-НК и требованиям нормативной документации в частности СП 45.13330.2017. Свод правил. Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87 (утв. и введен в действие Приказом Минстроя России от 27.02.2017 № 125/пр).

Согласно представленным материалам песок имел удовлетворительное качество, недопустимые включения (снег, лед, древесины, мусора и т.п.) отсутствовали.

На момент проведения настоящей судебной экспертизы провисы трубопроводов устранены, а характеристики песчаного основания не коррелируют с параметрами песчаного основания ранее устроенного при прокладке трубопроводов канализации, таким образом проведение натурного обследования объекта с целью получения значимых сведений объекте экспертизы не представляется возможным.

При этом необходимо отметить, что ООО «Спецтехника» проведены работы по устранению выявленных замечаний без комиссионного освидетельствования качества песка, использованного для устройства песчаного основания трубопровода, что не позволило своевременно оценить качество уплотнения основания под трубопровод и соблюдения толщины проектных слоев песка и щебня.

Ответ на вопрос № 3: Да, мог. Примененный песок является уплотняемым грунтом обычно применяемым при строительстве подобных сооружений и технологически он мог быть уплотнен с коэффициентом 0,95.

Ответ на вопрос № 4: Да, мог. По результатам проведенного анализа представленного паспорта качества на примененный подрядчиком песок экспертом установлено, что данный песок удовлетворяет требования проекта шифр 0911-50/20-НВ, 0911-20/20-НК и требования нормативной документации в частности СП 45.13330.2017. Свод правил. Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87 (утв. и введен в действие Приказом Минстроя России от 27.02.2017 № 125/пр).

Ответ на вопрос № 5: Да, мог. Проведение операционного контроля силами лица, осуществляющего строительство, предусмотрено требованиями нормативной документации. Для оценки качества выполняемых работ на объекте в том числе качество примененного песка и фактический коэффициент уплотнения ООО «Спецтехника» следовала привлечь специализированную лабораторию в рамках операционного контроля.

Таким образом, ООО «Спецтехника» имела техническую возможность оценки качества давальческого песка в соответствии с требованиями п.9.1.7., 9.1.15,9.1.16 СП 48.13330.2019 Организация строительства СНиП 12-01-2004.

Не согласившись с экспертным заключением, ФИО3 указано следующее: экспертом по первому вопросу сделан неверный вывод и дополнительные работы имеют самостоятельный предмет исполнения. Также считает, что экспертом не учтено заключение от 01.12.2022 № 221/22 ООО «ЭКО-Н сервис», исполнительная документация. Эксперт сделал неверный вывод на основании СП 45.13330.2017 в части выполнения работ по производству искусственной насыпи, которые не могут применяться к выполнению работ по устройству основания. Также считает, что обязательства по контролю работ и строительных материалов на основании пункта 9.1.7, 9.1.15, 9.1.16 СП 48.13330.2019 организация строительства СНиП 12-01-2024 лежали на ООО «Строй-Инвест», как на лице осуществляющим строительство и как на лице, предоставившим давальческие материалы.

ООО «Спецтехника» не соглашаясь с выводами эксперта, указывает, что выполнение работ по проектной документации 0911-09/19-76,77-ИОС3 не предусмотрено предметом договора. При подписании акта скрытых работ заказчик подтвердил, что работы соответствуют проекту (проектом предусмотрен коэффициент  уплотнения грунта, то есть достаточное уплотнение грунта подтверждено заказчиком), и разрешает производство следующего по технологии этапа работ. ООО «Тюмень Водоканал» на основании имеющейся исполнительной документации также установлено, что работы соответствуют проекту. Вывод о качественном песке несостоятелен, поскольку песок мог не соответствовать сведениям, содержащимся в паспорте (объективные доказательства соответствия использованного песка характеристикам, указанным в паспорте, отсутствуют). Приведённые экспертом в пункте 7.2 и таблице сведения относятся к требованиям по устройству насыпей и обратных засыпок, тогда как рассматриваемые работы представляют собой устройство песчаного основания. 

К указанным возражениям истец представил рецензию на заключение эксперта, подготовленную специалистом ООО «ЭКО-Н сервис» ФИО7

В рамках данной рецензии специалист пришел к следующим выводам: подписка эксперта находится «в теле» заключения, тогда как только после разъяснения положений статей 16, 17 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ) и 307 Уголовного кодекса Российской Федерации и дачи соответствующей подписки, эксперт может приступить к производству экспертизы. Подписка эксперта готовится отдельно от текста заключения, при поручении производства, датируется днем, который также в виде записи или сведения, содержится во вводной части заключения. В данном случае отсутствует дата взятия подписки с эксперта. В рецензируемом заключении отсутствует параметр «сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы» нет указания на то, что эксперт не проводил осмотр объектов исследования. В исследовательской части при ответе на вопрос № 1 экспертом не указан объем исследуемых КС-2, которые легли в основу выводов по данному вопросу. Экспертом принимается однозначный вывод, что причиной образования выявленных дефектов в виде провиса трубопроводов является нарушение технологии производства работ подрядчиком, не принимая во внимание наличие в материалах дела исполнительной документации на скрытые работы (устройство основания под трубопроводы), где заказчиком приняты данные работы и соответственно качество произведенных подрядчиком работ. Данный факт и документы экспертом не проанализированы. Также экспертом приняты в основу исследований, документы заказчика (письмо от 25.07.2022 № 101/22), которые являются следствием по установленному факту некачественно выполненных работ, причиной которых также может служить несоответствующий по составу строительный материал в виде песчаного грунта, поставленного заказчиком как давальческий материал. Экспертом не исследованы параметры указанные в паспортах, на основании которых можно сделать вывод о недопустимом качестве песчаного грунта, использованного в качестве подстилающего слоя под наружные трубопроводы сетей водоотведения. Поскольку песчаный грунт, добываемый методом гидронамыва имеет неоднородную структуру, содержит различные виды примесей. Данный вид песка применим для видов строительства/благоустройства, не требующие высокое качество к составу песка. Экспертом не принят во внимание и не исследован документ, имеющийся в материалах дела: письмо ООО «Тюменьнеруд» от 29.11.2022 № б/н, в котором производитель песка дает прямое указание, что при повышенных требованиях к характеристикам песка (относится основание под наружные сети канализации), необходимо использовать технологический песок, а не гидронамывной. Следовательно, заказчиком представлен подрядчику ООО «Спецтехника» для производства работ не соответствующий качеству строительный материал.

Отклоняя представленную истцом рецензию на заключение эксперта, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 86 АПК РФ в заключение эксперта должны быть отражены записи о предупреждении эксперта, в соответствии с законодательством Российской Федерации, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В силу абзаца 4 части 1 статьи 14 Закона № 73-ФЗ руководитель экспертной организации обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

Согласно статье 25 Закона № 73-ФЗ на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключение эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Положениями пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ и статьи 25 Закона № 73-ФЗ, которые носят императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении.

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает требований к форме такой подписки (изложение в виде отдельного документа, указание на дату подписки и т.д.), устанавливает лишь обязательность наличия подписки эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности, но не определяет дату и порядок составления такой подписки.

Вместе с тем в рассматриваемом случае на дату составления экспертного заключения, в котором обобщены выводы эксперта, соответствующая расписка имеется.

Ссылка на то, что в рецензируемом заключении отсутствует параметр «сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы» нет указания на то, что эксперт не проводил осмотр объектов исследования, несостоятельна, поскольку в исследовательской части экспертом отмечено, что проведение натурного обследования объекта с целью получения значимых сведений об объекте экспертизы не представляется возможным.

Утверждение о том, что в заключении отсутствует анализ переданной судом документации, не приведены пояснения по объему исследуемых документов, признается противоречащим заключению эксперта, из которого следует, что эксперт исследовал весь объем представленной сторонами документации.

Кроме того, рецензия на экспертное заключение сделана вне рамок рассмотрения дела, по инициативе и заказу заинтересованного в исходе настоящего спора лица. Лицо, подготовившее рецензию, не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с чем, такая рецензия не имеет силу экспертного заключения, является субъективным мнением частного лица, вследствие чего не может быть принята в качестве доказательства, опровергающего достоверность проведенной судебной экспертизы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой экспертного заключения № 58/08/24 в качестве относимого и допустимого доказательства по делу и об отсутствии оснований для назначения повторной экспертизы, поскольку недостаточная ясность или неполнота заключения отсутствует, выводы, приведенные в заключении по поставленным на разрешение вопросам, достаточно обоснованы, противоречий в выводах экспертов не имеется; доказательств некомпетентности назначенной судом экспертной организации, нарушений законодательства экспертами и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется; отсутствуют сомнения в достоверности экспертного заключения; эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о необоснованности заключения, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и тому подобное). При этом допущенное экспертом нарушение должны быть существенным, способным повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. Однако таких доказательств не представлено.

Таким образом, поскольку работы, выполненные на объекте: Жилой квартал с малоэтажной застройкой по улице Владимира Полякова, расположенный по адресу: г. Тюмень, планировочный район Новорощинская 15, жилой квартал «Зеленые аллеи», и зафиксированные в акте КС-2 № 1 от 16.12.2022 на сумму 245 583 руб. 60 коп. силами ООО «Спецтехника» выполнялись в рамках организации последующего подключения санитарно-технических приборов жилых домов ГП76-10 и ГП 77-10 на отметке выше 0,000 посредством прокладки трубопроводов канализации непосредственно в грунте, и проведение указанных работ обеспечило исполнение целей договора подряда, а именно соединение домовых сетей канализации с квартальной сетью согласно требованиям проектной документацией шифр проекта 0911-50/20-НК, а также учитывая, что между сторонами не заключено дополнительное соглашение, что следует из письма от 19.11.2022 № 145/22 ООО «Строй-Инвест» в ответ на письмо от 21.10.22 № 332, от 18.11.2022 № 357 ООО «Спецтехника», оснований для взыскания с генпорядчика дополнительных работ не имеется.

В части требования ООО «Спецтехника» о взыскании убытков в размере 2 224 231 руб. 16 коп., вызванных необходимостью устранения провиса системы водоотведения, в результате использования давальческих материалов (песка) ненадлежащего качества, предоставленного ООО «Строй-Инвест» согласно представленным в материалы дела накладным на отпуск материалов на сторону, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из пунктов 6.2, 6.2.1, 6.2.2, 6.3 договора передача давальческих материалов осуществляется: в сроки, согласованные с подрядчиком; с оформлением накладной на отпуск материалов на сторону (форма № М-15) в двух экземплярах и с указанием цены материалов. Перечень давальческих материалов определяется приложением № 7 к договору (данное приложение составляется сторонами в случае, если используется давальческий материал).

В приложении № 7 к договору указано, что в качестве давальческого материала предоставляется песок для отсыпки. Иные характеристики материала не содержатся.

Как следует из представленной справки (заключения специалиста) о возможности применения песка, выполненной ООО «Эко-Н сервис», специалист указал, что можно сделать вывод о недопустимом качестве песчаного грунта, использованного в качестве подстилающего слоя под наружные трубопроводы сетей водоотведения, поскольку песчаный грунт, добываемый методом гидронамыва, имеет неоднородную структуру, содержит различные виды примесей, и применим для видов строительства/благоустройства, не требующих высокое качество к составу песка.

Между тем, представленные в материалы дела накладные подписаны истцом без замечаний.

Кроме того, подрядчик является профессиональным участником подрядных отношений, обладающим необходимыми познаниями в области выполнения работ, поэтому по правилам статьи 716 Гражданского кодекса обязан был предупредить заказчика и приостановить начатую работу в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Доказательства, что подрядчик приостанавливал выполнения работ, и сообщал заказчику о некачественном песке, в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, устранение недостатков, является обязанность подрядчика в силу пункта 5.9 договора, поскольку пунктами 9.1.7, 9.1.15, 9.1.16 «СП 48.13330.2019. Свод правил. Организация строительства. СНиП 12-01-2004» (утв. и введен в действие Приказом Минстроя России от 24.12.2019 N 861/пр) предусмотрено, что лицо, осуществляющее строительство, в составе строительного контроля выполняет:

- входной контроль рабочей документации, предоставленной застройщиком (техническим заказчиком);

- освидетельствование геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства;

- входной контроль применяемых строительных материалов, изделий, конструкций, полуфабрикатов и оборудования в необходимом объеме согласно утвержденной проектной документации, документам по стандартизации, положениям договора с застройщиком (техническим заказчиком), включая ведение журнала входного контроля и иной исполнительной документации по результатам входного контроля (в соответствии с ГОСТ 24297 и иными документами по стандартизации);

- операционный контроль в ходе выполнения строительно-монтажных работ в полном объеме согласно утвержденной проектной документации, документам по стандартизации, положениям договора с застройщиком (техническим заказчиком), в том числе контроль соблюдения требований охраны труда и включая записи в соответствующем разделе общего журнала работ (форма общего журнала работ приведена в [29]);

- контроль качества готовой строительной продукции (результатов строительно-монтажных работ) (приемочный контроль) в полном объеме согласно утвержденной проектной документации, документам по стандартизации, положениям договора с застройщиком (техническим заказчиком) по завершении строительно-монтажных работ;

- освидетельствование работ в полном объеме, в том числе скрытых (перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, устанавливается в действующих нормативных документах, проектной и рабочей документации);

- освидетельствование ответственных строительных конструкций и участков систем инженерно-технического обеспечения в полном объеме (перечень ответственных конструкций, подлежащих освидетельствованию, устанавливается в действующих нормативных документах, проектной и рабочей документации);

- апробация, испытания и пусконаладка инженерно-технических систем и оборудования;

- комплексные испытания инженерных систем (в том числе систем пожарной безопасности) при приемке завершенного строительством объекта застройщиком (техническим заказчиком).

При входном контроле применяемых строительных материалов, изделий, конструкций, полуфабрикатов и оборудования лицо, осуществляющее строительство, проводит лабораторные испытания материалов, изделий, полуфабрикатов и оборудования в соответствии с требованиями утвержденной проектной документации.

В процессе входного контроля строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования застройщиком (техническим заказчиком) и лицом, осуществляющим строительство, выполняются:

- проверка наличия, содержания и качества сопроводительных документов изготовителя, подтверждающих качество материалов, изделий, полуфабрикатов и оборудования (документы изготовителя о качестве);

- проверка внешнего вида продукции (материалов, конструкций, изделий, оборудования), состояния поверхности, маркировки, отсутствия критических дефектов и повреждений, не соответствующих требованиям документов по стандартизации;

- контрольные измерения и лабораторные испытания по показателям качества в соответствии с требованиями документов по стандартизации.

Представленные в материалы доказательства, в том числе переписка сторон за июль-август 2022 года, подтверждают наличие многочисленных просадок трубопроводов, при этом ООО «Спецтехника» в период выполнения работ не предъявляло никаких замечаний к качеству давальческого песка.

Так как истец не доказал наличие причинно-следственной связи между качеством песка и недостатками, выявленными при осуществлении работ, то отсутствуют условия, необходимые для возложения на ответчика гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков в размере 2 224 231 руб. 16 коп., в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отказал и в данной части иска.

Как установлено судом первой инстанции, факт выполнения ООО «Спецтехника» работ в сентябре 2022 года на сумму 256 266 руб. 66 коп. ООО «Строй-Инвест не оспаривает, однако считает, что с учетом пункта 2.4.2 договора и гарантийного удержание в размере 7 %, оплачено должно быть 238 327 руб. 99 коп.

Пунктом 2.4.2 договора предусмотрено гарантийное удержание в размере 7 % от стоимости выполненных работ (5 % + 2 %), а пункты 2.4.3 и 2.5 договора устанавливают порядок возврата гарантийного удержания.

Согласно пункту 2.4.3 договора, 2 % от стоимости справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), удержанных согласно пункту 2.4.2 договора, выплачиваются в течении 10 рабочих дней с момента предоставления подрядчиком в адрес генподрядчика справки ООО «Тюмень Водоканал» о выполнении условия подключения (выполнения технических условий) и соответствующего счета подрядчика на оплату.

На основании пункта 2.5 договора, оплата гарантийного удержания производится генподрядчиком путем перечисления средств на счет подрядчика в следующем порядке:

2.5.1. 50 % суммы подлежащего оплате подрядчику гарантийного удержания выплачивается на основании письма подрядчика с приложением соответствующего счета подрядчика, в течении 10 рабочих дней с момента получения такого письма. Письмо на возврат данной части гарантийного удержания может быть подано генподрядчику не ранее истечения шести месяцев с момента подписания сторонами итогового акта сдачи-приемки выполненных работ по договору.

2.5.2. оставшаяся часть гарантийного удержания (с учетом выплаты по пункту 2.5.1 договора) выплачивается на основании письма подрядчика с приложением соответствующего счета подрядчика, в течение 10 рабочих дней с момента получения такого письма. Письмо на возврат данной части гарантийного удержания может быть подано генподрядчику не ранее истечения двенадцати месяцев с момента подписания сторонами итогового акта сдачи-приемки выполненных работ по договору.

Поскольку ООО «Спецтехника» не представило справку ООО «Тюмень Водоканал» о выполнении условия подключения (выполнения технических условий), а также стороны не подписали итоговый акт сдачи-приемки выполненных работ по договору, вывод суда первой инстанции о том, что основания для выплаты гарантийного удержания в настоящее время отсутствуют, сделан правомерно.

С учетом вышеизложенного, первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению в размере 238 327 руб. 99 коп.

ООО «Строй-Инвест» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области со встречным исковым заявлением к ООО «Спецтехника» о взыскании штрафа в размере 1 730 284 руб. 50 коп.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как следует из пункта 9.7.1 договора генподрядчик вправе взыскать с подрядчика при нарушении обязательств по договору за нарушение сроков окончания выполнения работ по договору - штраф в размере 10% от стоимости работ по договору.

В связи с нарушением сроков окончания выполнения работ ООО «Строй-Инвест» начислен штраф в размере 1 730 284 руб. 50 руб., о чем истец извещен письмом от 07.11.2022 № 139/22.

С учетом того, что срок выполнения работ установлен контрактом до 25.03.2022, а нарушение сроков подтверждается перепиской сторон (том 1 л.д. 47-108, том 3 л.д. 38-65, 77-93, том 3 л.д. 119-124, том 4 л.д. 4-20, 31-35, 88-90, 106-110, том 5 л.д. 9-64), так и подписанием сторонами актов выполненных работ в октябре 2022 года (том 2 л.д. 79-82, том 4 л.д. 36-79), требование ООО «Строй-Инвест» о взыскании штрафа в размере 1 730 284 руб. 50 руб. подлежит удовлетворению.

В дополнениях от 31.01.2024 к апелляционной жалобе истцом заявлено о снижении размера штрафа в порядке статьи 333, 404 ГК РФ.

Оснований для снижения спорной неустойки коллегией не установлено, учитывая, что при рассмотрении судом первой инстанции настоящего спора ответчик ходатайство о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 и 404 ГК РФ не заявлял.

Доводы заявителя жалобы о необходимости снижения размера взыскиваемой неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не рассматриваются судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Согласно пункту 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (пункт 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

В пункте 27 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции. Например, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции, если из закона не следует иное.

Поскольку ООО «Спецтехника», надлежащим образом извещено о принятии искового заявления, но в суде первой инстанции ходатайство об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки не заявило, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для пересмотра дела по правилам суда первой инстанции, в силу приведенных разъяснений ходатайство ООО «Спецтехника» о снижении неустойки не подлежит рассмотрению судебной коллегией.

Оценивая сомнения истца в объективности судьи при рассмотрении настоящего дела, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее. 

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона Российской Федерации № 3132-1 от 26.06.1992 «О статусе судей в Российской Федерации» (далее - Закон о статусе судей) судья при исполнении своих полномочий, а также во внеслужебных отношениях должен избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти, достоинство судьи или вызвать сомнение в его объективности, справедливости и беспристрастности.

В случае возникновения конфликта интересов судья, участвующий в производстве по делу, обязан заявить самоотвод или поставить в известность участников процесса о сложившейся ситуации.

Под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) судьи влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью судьи и правами и законными интересами граждан, организаций, общества, муниципального образования, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации, способное привести к причинению вреда правам и законным интересам граждан, организаций, общества, муниципального образования, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации.

Под личной заинтересованностью судьи, которая влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных обязанностей, понимается возможность получения судьей при исполнении должностных обязанностей доходов в виде материальной выгоды либо иного неправомерного преимущества непосредственно для судьи, членов его семьи или иных лиц и организаций, с которыми судья связан финансовыми или иными обязательствами.

Кодекс судейской этики, утвержденный VIII Всероссийским съездом судей 19.12.2012 с изменениями, внесенными Постановлением XI Всероссийского съезда судей от 08.12.2016 № 2 (далее - Кодекс судейской этики), также требует от судьи при исполнении своих профессиональных обязанностей в целях объективного рассмотрения быть свободным от каких-либо предпочтений, предубеждений или предвзятости и стремиться к исключению каких-либо сомнений в его беспристрастности (пункт 2 статьи 9); обязывает судью при наличии обстоятельств, могущих поставить его в ситуацию конфликта интересов, проинформировать об этих обстоятельствах лиц, участвующих в деле (пункт 4 статьи 8).

Беспристрастность и объективность судьи, участвующего в рассмотрении дела при отсутствии формальных обстоятельств, исключающих в силу требований процессуального законодательства такое участие, презюмируются и не должны ставиться под сомнение при отсутствии веских доказательств, свидетельствующих об обратном.

Существование личной заинтересованности судьи в значении, определяемом пунктом 2 статьи 3 Закона о статусе судей, не может и не должно предполагаться уже только в силу факта личного знакомства судьи с кем-либо из участников процесса. Приведенная правовая норма не дает никаких оснований считать, что любое знакомое судье лицо признается лицом, с которым судья связан финансовыми или иными обязательствами. Поэтому личное знакомство судьи с кем-либо из участников процесса само по себе не ведет к возникновению конфликта интересов.

Иное толкование означало бы предположение о неспособности судьи сохранять беспристрастность и объективность при исполнении им своих должностных обязанностей в любой ситуации, когда участником процесса является лицо, с которым судья знаком лично, вне зависимости от характера связей и отношений судьи с таким лицом.

В такой ситуации у судьи не возникает не только обязанности устраниться от рассмотрения дела путем заявления самоотвода, но и нет обязанности информировать об этом факте участников процесса.

Вместе с тем, следует учитывать, что личное знакомство представляет собою отношения между людьми, лично знающими друг друга, и допускает разную степень близости таких отношений. Поэтому в каждой конкретной ситуации в первую очередь сам судья должен оценивать характер его связей и отношений с лицом, участвующим в рассматриваемом им деле.

Если соответствующие отношения не ограничиваются рамками простого знакомства и делового общения, а могут быть охарактеризованы как отношения личной дружбы (связаны с совместным отдыхом, проведением праздников, семейными встречами и т.п.), или представляют собою отношения кумовства, соседства и т.п., судья должен проинформировать других участников процесса об этом или даже заявить самоотвод, если его личное субъективное отношение (дружественное или, напротив, неприязненное) к кому-либо из участников процесса порождает обоснованные сомнения в беспристрастности судьи в данном деле.

В этом случае разрешение вопроса о наличии достаточных оснований для отстранения судьи от рассмотрения конкретного дела переходит в сферу, регулируемую процессуальным законодательством, в которой гарантией соблюдения прав всех участников процесса на рассмотрение его спора объективным и беспристрастным составом суда является вынесение мотивированного судебного постановления по соответствующему процессуальному вопросу и возможность последующего судебного контроля вышестоящей судебной инстанцией законности такого постановления.

Истец полагает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении заявления об отводе.

Статьей 21 АПК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для отвода судьи (состава суда).

Согласно пункту 5 части 1 статьи 21 АПК РФ судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнения в его беспристрастности.

Изложенные в заявлении об отводе судьи обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии у судьи беспристрастности при рассмотрении спора.

Заявленный судье отвод рассмотрен, мотивы и основания отказа в удовлетворении заявления об отводе с учетом положений статьи 184 АПК РФ отражены в определении от 08.11.2023.

Ссылка истца на многократное отложение судебного заседания, что привело к затягиванию судебного разбирательства по существу, не принимается, так как в рассматриваемом случае, исходя из предмета и конкретных обстоятельств настоящего спора, судом апелляционной инстанции не установлены основания для необоснованного затягивания рассмотрения дела.

Учитывая вышеизложенное, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при рассмотрении апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. Таким образом, перечень судебных издержек не является исчерпывающим.

Согласно части 2 статьи 107 АПК РФ эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Специалисты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если они не являются советниками аппарата специализированного арбитражного суда. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

В силу частей 1, 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

ООО «ДАГАЗ» обязанности по проведению судебной экспертизы исполнены, что подтверждается заключением эксперта, представленным в материалы дела, в связи с чем 25 000 руб. подлежит выплате экспертной организации.

Поскольку решение от 15.11.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-2590/2023 оставлено без изменения, расходы на проведение судебной экспертизы, подлежат отнесению на ООО «Спецтехника».

Учитывая стоимость проведения экспертизы в размере 25 000 руб., и внесенные ООО «Спецтехника» 20 000 руб. за проведение судебной экспертизы, с ООО «Спецтехника» в пользу ООО «Строй-Инвест» необходимо взыскать 5 000 руб.

Кроме того, ООО «Строй-Инвест» на проведение судебной экспертизы внесены денежные средства в размере 15 000 руб., с учетом взыскания с ООО «Спецтехника» в пользу ООО «Строй-Инвест» 5 000 руб., возврату подлежат денежные средства в размере 10 000 руб., перечисленные по платежному поручению от 01.04.2024 № 82.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание ООО «ДАГАЗ», ООО «Строй-Инвест», что денежные средства с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда будут возвращены при представлении реквизитов плательщика, а для ООО «ДАГАЗ» также при представлении счета на оплату.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции согласно статье 110 АПК РФ в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью «Спецтехника» о проведении повторной судебной экспертизы отказать.

Решение от 15.11.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-2590/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Спецтехника» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строй-Инвест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 5 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Выплатить обществу с ограниченной ответственностью «ДАГАЗ» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 25 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Возвратить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 10 000 руб. обществу с ограниченной ответственностью «Строй-Инвест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), перечисленных по платежному поручению от 01.04.2024 № 82 за проведение судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.А. Горобец

Судьи

 

А.В. Веревкин

 Л.И. Еникеева