ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru, e-mail: info@1aas.arbitr.ru, тел. 44-76-65, факс 44-73-10 

_______________________________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А43-7264/2008

г. Владимир

21 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14.11.2017.

Полный текст постановления изготовлен 21.11.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Насоновой Н.А.,

судей  Новиковой Л.П., Родиной Т.С., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ответчика) -  акционерного общества «Средне-Волжский Транснефтепродукт» - ФИО2, действующего по доверенности от 06.04.2017 (срок действия до 31.12.2017), ФИО3, действующего по доверенности от 04.04.2017 (срок действия до 31.12.2017),  ФИО4, действующего по доверенности от 26.04.2017 (срок действия до 31.12.2017), ФИО5 действующей по доверенности от 10.11.2017 (срок действия до 28.02.2018); 

от истца – общества с ограниченной ответственностью «Рыбхоз «Борок» –  ФИО6, протокол собрания учредителей от 31.07.2014, ФИО7 действующего по доверенности от 26.10.2017 (срок действия до 31.12.2017),  ФИО8, действующего по доверенности от 26.10.2017 (срок действия до 31.12.2017),    ФИО9 действующей по доверенности от 26.10.2017 (срок действия до 31.12.2017), ФИО10,  действующего по доверенности от 16.01.2017 (срок действия до 31.12.2017);

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований: государственного образовательного архитектурно-строительного университета (ННГАСУ) – представитель не явился, о времени и месте слушания дела извещен надлежащим образом;

Управления научно-исследовательских, проектных и производственных работ - представитель не явился, о времени и месте слушания дела извещен надлежащим образом;

Федерального государственного научного института Озерного и речного хозяйства (ГосНИОРХ) - представитель не явился, о времени и месте слушания дела извещен надлежащим образом;

Министерства сельского хозяйства Рыбоводно-мелиоративной станции - представитель не явился, о времени и месте слушания дела извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную  жалобу акционерного общества «Средне-Волжский Транснефтепродукт» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2010 по делу №А43-7264/2008, принятое судьей Снегиревой И.Г. при участии арбитражных заседателей ФИО11, ФИО12 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Рыбхоз «Борок» к  акционерному обществу «Средне-Волжский Транснефтепродукт» о взыскании 12 969 545 765 руб.,

                                                  У С Т А Н О В И Л:

      общество с ограниченной ответственностью «Рыбхоз «Борок» (далее – ООО «Рыбхоз «Борок») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к акционерному обществу «Средне-Волжский Транснефтепродукт» (далее – АО «Средне-Волжский Транснефтепродукт») о взыскании внедоговорного вреда в сумме 12 969 545 765 руб. 

      В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец неоднократно уточнял сумму иска, окончательно просил взыскать материальный ущерб в размере:

- 934 722 718 руб. - стоимости уничтоженных рыб-производителей и посадочного материала, стоимости утилизированной рыбы, стоимости восстановительных работ по очистке ложа пруда, расходов на аренду земельного участка в период восстановительных работ;

- 510 219 328 руб. – упущенной выгоды за период с 2007 по 2014 год, 

а также расходов в связи с данным делом: по определению размера ущерба в сумме 1 488 919 руб. и расходы на оплату услуг представителя в сумме  45 870 116 руб.

     Исковые требования основаны на статье 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что 10.03.2007 около села Слободское Кстовского района Нижегородской области на 554 км подземно-прилегающего магистрального нефтепродуктопровода «Альметьевск – Нижний Новгород» диаметром 530 мм, находящегося в зоне обслуживания перекачивающей станции «Воротынец» ОАО «Средне-Волжский Транснефтепродукт», при перекачке дизельного топлива произошло образование сквозного отверстия, через которое в окружающую среду стало аварийно истекать дизельное топливо, которое скапливалось в акватории реки Шава и распространялось вниз по течению в пруды рыбоводного хозяйства ООО «Рыбхоз «Борок», имеющего поверхностную гидравлическую связь с рекой. В связи с чем истцу были причинены убытки в заявленной сумме.

      Ответчик - АО «Средне-Волжский Транснефтепродукт» иск не признал.

     Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2010 по делу №А43-7264/2008 исковые требования ООО «Рыбхоз «Борок» удовлетворены частично: с  ответчика в пользу ООО «Рыбхоз «Борок» взыскан реальный ущерб в сумме 931 643 518 руб., упущенная выгода за период с 2007 по 2010 год в сумме 255 109 664 руб. и судебные расходы на оплату услуг адвоката в сумме 215 000 руб. В части взыскания экологического ущерба, причиненного окружающей природной среде, в сумме 3 992 157 837 руб. производство по делу прекращено. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

      АО «Средне-Волжский Транснефтепродукт», не согласившись с решением суда, обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить на основании пунктов 2, 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации .

     Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от  28.03.2011 решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2010 по делу № А43-7264/2008 было изменено. Иск ООО «Рыбхоз «Борок» о взыскании ущерба удовлетворен частично: с  АО «Средне-Волжский Транснефтепродукт» в пользу ООО «Рыбхоз «Борок» взыскано  реальный ущерб в сумме 931 643 518 руб. и упущенная выгода в сумме 60 412 149 руб. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

      Впоследствии постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2016 указанное постановление апелляционной инстанции   отменено по вновь открывшимся обстоятельствам  на основании части 2, пунктов 1, 2  статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Основанием для отмены  судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам послужил вывод правоохранительных органов о ложности  заключения судебных экспертов ООО НПО «Эксперт Союз» ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, допустивших при расчете стоимости восстановительных и строительных работ, определении размера упущенной выгоды включение в них необоснованных  показателей, что  привело к необоснованному завышению размера ущерба, то есть совершению последними преступления, предусмотренного частью 1 статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (дача заведомо ложного  заключения).

      Таким образом, предметом  апелляционной проверки вновь является законность и обоснованность решения  Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2010.

        С учетом  постановления  Первого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2016 об отмене судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, заявитель уточнил  доводы апелляционной жалобы, указав, что  факт причинения убытков ООО «Рыбхоз «Борок» ответчик не оспаривает. Однако считает  неверным  определение размера убытков  судом первой инстанции на  основании заключения экспертов ООО «НПО «Эксперт Союз» от 16.07.2010 в виду установленной ложности заключения в части  определения стоимости восстановительных и строительных работ и  упущенной выгоды  ООО «Рыбхоз «Борок». По мнению заявителя, наиболее объективными являются выводы  комплексной судебно-экологической экспертизы ФБУ Российского Федерального центра судебной экспертизы при Минюсте Российской Федерации от 07.09.2015  и  заключение эксперта отдела судебно-экономических исследований управления организации экспертно-криминалистической деятельности Главного управления криминалистки Следственного комитета Российской Федерации  от 15.06.2015 № 63/15э, проведенной в рамках уголовного дела №201/837111-14, согласно которым  общая сумма убытков, причиненных истцу, не превышает 100 087 471 руб. 68 коп.  

      Ссылаясь на  данные исполнительного производства №33365/11/03/16/СД, возбужденного в отношении АО «Средне-Волжский  Транснефтепродукт» на основании исполнительного листа, выданного  на основании постановления  Первого арбитражного апелляционного суда от  28.03.2011, заявитель указывает, что с  акционерного общества  в пользу ООО «Рыбхоз «Борок» уже взыскано 137 273 301 руб. 31 коп., что превышает  размер возможного ущерба истца. В связи с чем заявитель полагает, что в удовлетворении иска ООО «Рыбхоз «Борок» должно быть отказано.

     Нарушение норм материального права заявитель связывал с тем, что судом не исследован вопрос о наличии смешанной вины истца и ответчика в ущербе, причиненном ООО «Рыбхоз «Борок», то есть не применена статья 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель считал, что ООО «Рыбхоз «Борок» тоже виновно в причиненном ему ущербе, так как в результате незаконной хозяйственной деятельности последнего, выразившейся в нарушении лицензионных условий, не спустило из нагульного пруда воду в сентябре 2006 года.

     Процессуальные нарушения заявитель связывал с  нарушением  принципа равноправия сторон при формировании состава суда, а также с  рассмотрением спора в отсутствие Департамента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Приволжскому Федеральному округу, не привлеченного к участию в деле. 

      В судебном заседании заявитель доводы апелляционной жалобы  с учетом дополнений к ней поддержал.

     Представитель истца в судебном заседании указал, что с апелляционной жалобой не согласен, считает решение законным и обоснованным.

     Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом в соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

     Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие третьих лиц, по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам.

     Повторно рассмотрев дело, заслушав объяснения сторон, исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд приходит к следующему. 

     Установлено, что с 25.01.2007 ООО «Рыбхоз «Борок» является собственником земельного участка – земли сельскохозяйственного назначения с разрешенным использованием под прудово-рыбное хозяйство общей площадью 2843200,00 кв.м с кадастровым номером 52:26:11 00 18:0001. Данное обстоятельство подтверждается свидетельством о государственной регистрации права, выданным Главным управлением ФРС по Нижегородской области от 25.01.07 серия 52-АВ № 044411. 

     Согласно кадастровому плану № 26-2/03-2511 земельный участок земель сельскохозяйственного назначения с разрешенным видом использования под прудово-рыбное хозяйство расположен у деревни Горный Борок в Кстовском районе Нижегородской области с точками координат, указанных в кадастровом плане (том 2, л. д. 27-28). 

     На указанном земельном участке расположен комплекс гидротехнических сооружений прудово-рыбного хозяйства ООО «Рыбхоз «Борок», принадлежащих ему на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права от 13.01.02 серия 52-АБ № 212002). 

     В соответствии с представленными в материалы дела доказательствами в состав хозяйства входят нагульный (головной) пруд, запасный пруд, пять выростных прудов № 1, 2, 3, 4, 5 и пять зимовальных прудов №№ 1, 2, 3, 4, 6, а также гидротехнические сооружения: грунтовые плотины № 1-11, паводковый водосбор головного пруда, донный водоспуск, обводной канал вокруг нагульного пруда, верховина, отводящий канал, канал для наполнения зимовальных прудов, перепускные сооружения (монахи) для наполнения и опорожнения выростных и зимовальных прудов, насосная станция для заполнения зимовального пруда № 1. 

    В силу части 2 статьи 8 Водного кодекса Российской Федерации пруд, обводненный карьер, расположенные в границах земельного участка, принадлежащего на праве собственности субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию, физическому лицу, юридическому лицу, находятся соответственно в собственности субъекта Российской Федерации, муниципального образования, физического лица, юридического лица, если иное не установлено федеральными законами.

    Таким образом, ООО «Рыбхоз «Борок» является собственником полносистемного прудового рыбоводного хозяйства, в том числе водного объекта – «нагульный пруд». В связи с эти доводы апелляционной жалобы заявителя в части того, что право собственности ООО «Рыбхоз «Борок» на  нагульный пруд не подтверждено и притязания истца на возмещение вреда, причиненного объекту федеральной собственности, не основаны на законе, отклоняются. 

     Также установлено, что 10.03.2007 в 4 часа 40 минут около села Слободское Кстовского района Нижегородской области на 554 км подземно-прилегающего магистрального нефтепродуктопровода «Альметьевск – Нижний Новгород» диаметром 530 мм, находящегося в зоне обслуживания перекачивающей станции «Воротынец» ОАО «Средне-Волжский Транснефтепродукт», при перекачке очередной партии дизельного топлива, соответствующего качеству ГОСТ 305-82 Л-0,2-62 и являющегося химическим веществом 4-го класса опасности,  вследствие образовавшегося в неустановленное время под внешним техническим воздействием на трубопровод на данном участке с развитием коррозии металла, произошло образование сквозного отверстия площадью 0,5 кв.см, через которое в окружающую среду стало аварийно истекать дизельное топливо, постепенно распространяясь по естественному уклону заснеженного рельефа местности и попадая в находящуюся на расстоянии около 190 м от места аварийной утечки покрытую льдом реку Шава (Шавка), рыбохозяйственный водоем второй категории. 

     Факт аварии подтверждается актом технического расследования, подготовленным комиссий, назначенной приказом Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Республике Татарстан от 13.03.07 № 66. 

     В соответствии с пунктом 3 Основных требований к разработке планов по предупреждению и ликвидации аварийных разливов нефти и нефтепродуктов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 21.08.00 № 613, разливы нефти и нефтепродуктов классифицируются как чрезвычайные ситуации и ликвидируются в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

     В связи с подъемом уровня воды в реке Шава в период с 13 по 22 мая 2007 года, вызванным, в том числе паводковыми явлениями, а также в связи с непринятием ответчиком должных мер по ликвидации аварийного разлива дизельного топлива произошло распространение загрязненной нефтепродуктами речной воды по водотокам в обход боновых заграждений и земляной дамбы и ее поступление ниже зоны локализации по течению реки в пруды ООО «Рыбхоз «Борок» и далее в реку Шава протяженностью не менее 3,5 км с увеличением предельно допустимых концентраций нефтепродуктов. 

     Решениями Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности (далее - КЧС) при администрации Кстовского муниципального района Нижегородской области, распоряжением Правительства Нижегородской области от 16.05.07 № 624-р был утвержден Порядок осуществления мероприятий по ликвидации последствий аварийного разлива нефтепродуктов. 

     По информации Главного управления МЧС России по Нижегородской области площадь загрязнения дизельным топливом составила около 4000 кв. м. 

     В связи с указанной аварией на трубопроводе истцу были причинены убытки, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

     В соответствии со статьей 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридическому лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.   Для наступления деликтной ответственности необходимо наличие следующих условий: факт причинения убытков и их размер; противоправность действий ответчика; причинная связь между понесенными убытками и противоправным поведением ответчика.  Отсутствие хотя бы одного из указанных условий  является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

     В силу статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих, обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего.

     В соответствии с приговором Кстовского городского суда Нижегородской области от 22.04.10 по делу № 1-5/2010, вступившим в законную силу,  виновным по части 2 статьи 247 Уголовного кодекса РФ признан главный инженер ОАО «Средне-Волжский Транснефтепродукт» ФИО17  Указанным приговором установлено, что ФИО17 нарушил правила обращения экологически опасных веществ, изложенные в статьях 34, 39, 46 Федерального закона «Об охране окружающей среды», статьях 7, 14 Федерального закона «О защите населения и территорий чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера». 

     Таким образом, вина ОАО «Средне-Волжский Транснефтепродукт» в лице филиала – перекачивающая станция «Воротынец» в причинении вреда и причинно-следственная связь с вредоносными последствиями, причиненными заявителю иска, документально подтверждены. 

     Исследовав материалы дела, суд  второй инстанции установил, что  между сторонами имеется спор по размеру ущерба (в том числе упущенной выгоде), причиненного ООО «Рыбхоз «Борок» в результате  аварии на   трубопроводе Альметьевск – Нижний Новгород, по площади и концентрации загрязнения нефтепродуктами всех прудов и гидротехнических сооружений истца,  объему и стоимости работ по восстановлению прудов и гидротехнических сооружений.

    Так в обоснование  размера причиненного материального ущерба и упущенной выгоды ООО «Рыбхоз «Борок» в суде первой инстанции ссылалось  на результаты оценки ущерба, подготовленной ФГНУ «Государственный Научно-исследовательский институт озерного и речного рыбного хозяйства» (ГОСНИОРХ), а также на отчет об исследовательской работе «Исследование и оценка ущерба, нанесенного ООО «Рыбхоз Борок», в результате аварии на трубопроводе «Альметьевск – Нижний Новгород», выполненный Управлением научно-исследовательских, проектных и производственных работ Нижегородского государственного архитектурно-

строительного университета.

     Ответчик, оспаривая уровень загрязнения вод в прудово-рыбном хозяйстве ООО «Рыбхоз «Борок», представил в материалы дела отчет «Независимая экологическая экспертиза по оценке ущерба, причиненного окружающей природной среде в результате  аварии на нефтепродуктопроводе «Альметьевск – Нижний Новгород», выполненный институтом Экологии природных систем Академии наук республики Татарстан.

     Определением  Арбитражного суда Нижегородской области от  14.10.2009 по настоящему делу была назначена  комплексная судебная экспертиза, проведение которой  было поручено  экспертам ООО НПО «Эксперт Союз».  Однако  заместителем руководителя отдела по расследованию преступлений, совершаемых должностными лицами правоохранительных органов ГСУ СК РФ ФИО18  01.03.2016 вынесено постановление   об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении экспертов ООО НПО «Эксперт Союз»   ФИО13, ФИО14 и ФИО15 по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (заведомо ложные показания, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод), а 10.06.2016  - постановление о прекращении уголовного дела в отношении эксперта ФИО16, предусмотренного частью 1 статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Содержащиеся в постановлениях об отказе в возбуждении уголовного дела от 01.03.2016 и о прекращении уголовного дела от 10.06.2016  выводы правоохранительного органа свидетельствуют о том, что при расчете стоимости восстановительных и строительных работ, определении размера упущенной выгоды эксперты ООО НПО «Эксперт Союз» ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 включили в них необоснованные показатели, что привело к необоснованному завышению размера ущерба, то есть совершили преступление, предусмотренное частью 1 статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (дали заведомо ложное заключение). 

     В настоящее время  в опровержение  предъявленного ко взысканию ООО «Рыбхоз «Борок» материального ущерба  ответчик ссылается  на заключение экспертов ФБУ Российского Федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ от 07.09.2015 и заключение эксперта отдела судебно-экономических исследований управления организации экспертно-криминалистической деятельности Главного управления криминалистки Следственного комитета Российской Федерации  от 15.06.2015 № 63/15э.

      Таким образом, как указано выше  между сторонами  и во второй инстанции  имеется спор по  размеру ущерба, причиненного ООО «Рыбхоз «Борок» в результате  аварии на   трубопроводе Альметьевск – Нижний Новгород.  В связи с  чем, а также в виду того, что представленные  сторонами доказательства противоречат друг другу, судом апелляционной инстанции в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  была назначена комплексная судебная экспертиза, проведение которой  поручено экспертам Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт биологии внутренних вод им. И.Д. Папанина Российской Академии наук . 

     Согласно заключению судебных экспертов Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт биологии внутренних вод им. И.Д. Папанина Российской Академии наук  от  07.09.2017 №А43-7264/2008/ККСЭ  объектом их обследования  являлась территория прудового хозяйства ООО «Рыбхоз «Борок», в состав которого входит нагульный (головной) пруд, запасный пруд, пять выростных прудов № 1, 2, 3, 4, 5 и пять зимовальных прудов №№ 1, 2, 3, 4, 6, а также гидротехнические сооружения: грунтовые плотины № 1-11, паводковый водосбор головного пруда, донный водоспуск, обводной канал вокруг нагульного пруда, верховина, отводящий канал, канал для наполнения зимовальных прудов, перепускные сооружения (монахи) для наполнения и опорожнения выростных и зимовальных прудов, насосная станция для заполнения зимовального пруда № 1. В результате аварии на нефтепроводе 10.03.2007 произошло загрязнение всей площади нагульного пруда,  обводного канала, распределителя на зимовальные пруды и зимовальных  прудов №№1-4, 6, насосной станции, рыбоуловителя и  запасного пруда.

     Остальные пруды, а так же гидротехнические сооружения, как следует из материалов дела, загрязнений не имеют.

     Эксперты изучили имеющиеся в материалах дела протоколы результатов количественного химического анализа содержания нефтепродуктов в пробах воды и донных отложений прудов ООО «Рыбхоз «Борок», выполненных сразу после аварии (12-15.03.2007) и через два  с половиной месяца  после аварии (19.03-31.2007) в различных независимых лабораториях, и пришли к выводу о том, что в результате аварии в воду прудового хозяйства поступал такой нефтепродукт как дизельное топливо, которое относится к легкой фракции нефти. Исходя из этого при попадании дизельного топлива в водоем, основная его часть концентрируется  на водной поверхности в виде пленки различной толщины, а потому его концентрация в воде не может превышать уровень растворимости или  насыщаемости воды нефтепродуктами, то есть 26 мг/дм.куб. Вероятно в связи с этим (при том, что дизельное топливо  токсично для   молоди форели в концентрации 40-100 мг/дм.куб., а для карпа – около 200 мг/куб.дм) факт гибели рыбы в рыбхозе не зафиксирован, акта осмотра  места происшествия  представителями рыболовства, прокуратуры с указанием даты, количества и вида погибшей рыбы, ее вида  материалы дела не содержат. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии острого отравления и как следствие – о том, что концентрация  растворимой и эмульгированной  формы дизельного топлива  в воде прудового хозяйства в первые дни аварии могла быть  заметно ниже  остролетальной, то есть   от 0.1 до  20-26 мг/дм.куб. Однако даже нелетальные концентрации нефтепродуктов в водных объектах ООО «Рыбхоз «Борок» связаны с  ущербом истца от  последствий аварии.

     Аналогичный вывод (об  отсутствии острой токсичности) экспертами сделан и в отношении донных  отложений.

     При этом, на дату экспертного осмотра водного объекта (май 2017 года) средний показатель содержания нефтепродуктов в грунтах нагульного, выростного прудов был на уровне, близком к  фоновым значениям. Сопоставление  концентраций нефтепродуктов  в воде водных объектов рыбхоза и ее токсичности в 2007 и в 2017 годах показало  незначительное снижение  содержания нефтепродуктов до уровня ниже предельно-допустимого и, по мнению экспертов, связано с  естественными процессами самоочищения, а не достигнуто в результате проведения каких-либо рекультивационных мероприятий.  В связи с чем  специальных  технических мероприятий  по очистке  прудового хозяйства до уровня, при котором в прудах ООО «Рыбхоз «Борок» допустимо производство (выращивание) рыбы, в настоящее время не требуется.

     Вместе с тем, эксперты сочли необходимым  разработать методику  очистки пруда от  растительности (древовидных остатков). Возможными  способами восстановления  прудового хозяйства ООО «Рыбхоз «Борок»  до состояния, позволяющего осуществлять выращивание рыбы, экспертами предложены  3 варианта.  При этом, по мнению, экспертов, корчевание с применением корчевателя  является наиболее оптимальным, так как позволяет выполнить  работы за один летний сезон (100 дней) и исключает необходимость  возведения  вспомогательных  сооружений (эксковаторные  тропы) с применением  специальной болотоходной техники повышенной проходимости. Стоимость корчевания с применением корчевателя, как указали эксперты,  составляет 74 387  484 руб. 

    В то время как два других способа, стоимость которых составляет  38 604 000 руб.,   имеют  соответствующие недостатки в виду своей малоэффективности и  необходимости дополнительных существенных затрат  около 100 000 000 руб. 

    Определяя  сумму реального ущерба и упущенной выгоды, причиненных ООО «Рыбхоз «Борок», эксперты установили, что   наиболее  вероятное количество и стоимость уничтоженной (погибшей, поврежденной) рыбы, принадлежащей ООО «Рыбхоз «Борок», в результате аварии на трубопроводе Альметьевск – Нижний Новгород, имевшей место 10.03.2007 в районе реки Шава Кстовского района Нижегородской области, составляет:  76 494, 29 кг на общую сумму  3 880 730 руб. 51 коп.

    Упущенная выгода ООО «Рыбхоз «Борок» в результате аварии на трубопроводе Альметьевск – Нижний Новгород, имевшей место 10.03.07 в районе реки Шава Кстовского района Нижегородской области  рассчитана  экспертами за период с 2007 по 2017 год (на дату оценки) и согласно заключению экспертов составляет 26 863 814 руб. 84 коп.  

     В судебном заседании  в апелляционной инстанции истец  - ООО «Рыбхоз «Борок» с  выводами экспертов Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт биологии внутренних вод им. И.Д. Папанина Российской Академии наук, изложенными выше, не согласился и заявил ходатайство о назначении  повторной и дополнительной экспертиз.   

     Данные ходатайства рассмотрены судом в порядке, установленном статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и отклонены.      

     В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения и проведения повторной либо дополнительной экспертизы являются недостаточная ясность или неполнота заключения эксперта либо наличие сомнений в обоснованности заключения или противоречий в выводах эксперта (комиссии экспертов).

     Как следует из материалов дела, определение размера убытков проводилось профессиональными экспертами на основании определения Первого арбитражного  апелляционного суда  от  03.04.2017.  

     В силу статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассмотрения дела. В соответствии с разъяснениями, данными Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума № 66 от 20.12.2006, суд первой инстанции выяснил сведения, касающиеся профессиональной подготовки экспертов, которым может быть поручено проведение экспертизы, и обоснованно пришел к выводу о том, что основания сомневаться в их компетентности в биологической,  бухгалтерской, финансово-экономической, строительно-технической области отсутствуют.  

     Согласно статье 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» при производстве экспертизы эксперт независим от  органа или лица, назначившего экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, базируясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными познаниями. Следовательно, эксперт имеет право самостоятельно определять и применять конкретные методы исследований объекта. Заключение судебной экспертизы свидетельствует о том, что:

-специалисты производили осмотр  объекта  с участием представителей сторон, что подтверждается актом присутствия, в котором  стороны подтвердили отсутствие  замечаний по отбору  фоновой пробы; 

-оценка ущерба произведена  с учетом данных о зарыблении прудов и  об утилизации  рыбы; данных отбора проб и их соответствующего анализа, выполненных непосредственно  в первые дни после аварии,  в последующие два с половиной месяца после нее, а также в период проведения судебной экспертизы .  

     Заключение, выполненное экспертами Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт биологии внутренних вод им. И.Д. Папанина Российской Академии наук не только констатирует  причинно следственную связь между наличием определенной концентрации нефтепродуктов в водных объектах ООО «Рыбхоз «Борок»  и   ущербом истца от  последствий аварии на нефтепроводе, но и определяет величину данного ущерба. При этом оснований для неоднозначного толкования величины стоимости оценки ущерба, в том числе в части определения стоимости утраченной рыбы в размере 3 880 730 руб. 51 коп., стоимости работ, гарантирующих восстановление прудов и гидротехнических сооружений, в сумме 74 387 484  руб. у суда не  возникло. На основании изложенного судом второй инстанции  ходатайство  истца отклонено, а заключение судебной экспертизы  Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт биологии внутренних вод им. И.Д. Папанина Российской Академии наук  положено в основу судебного акта.

     Между тем  размер упущенной выгоды, по мнению  апелляционной инстанции,  экспертами определен неверно.

    Законодатель указывает, что для взыскания упущенной выгоды истцам необходимо обосновать, какие доходы они реально (достоверно) получили бы, если бы не утратили возможности использовать имущество при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства непреодолимой силы. Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду, все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

     В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обоснование возражений на апелляционную жалобу ООО «Рыбхоз Борок» представлены: товарно-транспортные накладные на реализацию живой рыбы за 2006 год, за январь-март 2007 года; платежные поручения по оплате живой рыбы за 2006 год;  договоры поставок № 17 от 02.10.2006, № 313/6-Т от 10.04.2006, № 6418 от 10.07.2006, № 07 от 19.11.2006; путевые листы.  

     Оценив перечисленные доказательства в их совокупности применительно к статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что с 2006 года у ООО «Рыбхоз «Борок» установились долгосрочные отношения с контрагентами (ООО «Тандем», сеть магазинов «Копейка-Москва», ООО «Ашан», ООО «Страна Калинка», ООО «Гала») по поставке живой рыбы в магазины указанных торговых сетей. Кроме того, ООО «Рыбхоз «Борок» осуществлялась оптовая, мелоко-оптовая и розничная торговля живой рыбой со специализированных автомашин. 

     Предписанием Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Нижегородской области № 42 от 19.03.2007 с целью устранения угрозы возникновения и распространения инфекционных заболеваний и массовых отравлений людей реализация рыбы из ООО «Рыбхоз «Борок» была приостановлена.

     С 19.03.2007 ООО «Рыбхоз «Борок» прекратило деятельность по производству рыбы и направило в адрес контрагентов уведомления о прекращении поставок в связи с форс-мажорными обстоятельствами.

     Таким образом, допущенное ответчиком  нарушение правил обращения нефтепродуктов явилось единственным препятствием, не позволившим ООО «Рыбхоз Борок» получить упущенную выгоду, при том что все остальные необходимые приготовления для ее получения истцом были сделаны. Обратное в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не доказано.        Поэтому требование ООО «Рыбхоз «Борок» о взыскании убытков в виде упущенной выгоды являлось обоснованным.

    При определении размера подлежащей взысканию упущенной выгоды эксперты определили ее величину  за период с  марта 2007 года по июль 2017 года в размере  26 863 814 руб. 84 коп. При этом   доход от реализации товарной рыбы в 2006 году, то есть в период, предшествовавший аварии, согласно налоговым декларациям ООО «Рыбхоз «Борок» за 2005-2007 г.г., по мнению экспертов  составил 1 465 943  руб., который впоследствии увеличен на основании индексного метода изменения потребительских цен до уровня  июля 2017 года. 

     Однако  размер упущенной выгоды должен носить конкретный, а не предположительный характер. В связи с чем на дату вынесения судебного акта по существу спора (2010 год)  размер упущенной выгоды ООО «Рыбхоз «Борок»  с марта 2007 года по 2010 год составлял  7 217 338  руб. 69 коп.,  исходя из следующего расчета:

2007 год (март-декабрь)  - 1465943  руб.  х 1,009 : 12 х 9 = 1 109 352 руб. 65 коп.

2008 год -1465943  руб . х 1,244 (инд1109екс инфляции за 2008 г.) = 1840045 руб. 79 коп.

2009 год - 1465943  руб . х 1,1222 (индекс инфляции за 2009 г.) = 2064899 руб. 39 коп.

2010 год - 1465943  руб. х 1, 669 (индекс инфляции за 2010 г.) = 2203041 руб. 15  коп.

11039352 руб. 65 коп. +1840045 руб. 79 коп. +2064899 руб. 39 коп. +2203041 руб. 15  коп. = 7 217 338 руб. 69 коп.

     С учетом изложенного, апелляционная инстанция приходит к выводу, что размер  вреда, причиненного истцу и подлежащего возмещению за счет ответчика, составил  85 485 193 руб. 20 коп. (3 880 730 руб. 51 коп.+74 387 484 руб.+7 217 338 руб. 69 коп.), и подтверждается проведенной в ходе рассмотрения спора судебной экспертизой Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт биологии внутренних вод им. И.Д. Папанина Российской Академии наук. Правовых оснований для взыскания в пользу истца ущерба  в большей сумме  у суда первой инстанции не имелось. Следовательно, вопрос о взыскании вреда  Арбитражным судом Нижегородской области разрешен неправильно.     

      В остальной части доводы апелляционной жалобы суд второй инстанции признает необоснованными и подлежащими отклонению.

     В частности, заявитель указывает, что судом не был рассмотрен вопрос о наличии смешанной вины истца и ответчика в причиненном ООО «Рыбхоз «Борок» ущербе, то есть суд не оценил спорные правоотношения применительно к статье 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации.

    Ссылаясь на проект хозяйственной деятельности ООО «Рыбхоз «Борок», Приложение № 4 к лицензии на водопользование, заявитель указывает, что забор и использование воды из реки Шавы рыбхозом для выращивания рыбы в нагульном пруду в период с сентября по апрель 2007 года было незаконным, поскольку срок действия лицензии на специальное водопользование (забор воды из реки Шава) истек 17.01.2007. Кроме того, на момент аварии, по мнению заявителя, у ООО «Рыбхоз «Борок» отсутствовал договор на водопользование, в связи с чем в 2007 году истец не обладал правом осуществлять забор воды для наполнения нагульного пруда. Таким образом, как полагает заявитель, загрязнение воды в нагульном пруду стало возможным в результате незаконной хозяйственной деятельности самого истца, который в результате нарушения лицензионных условий не спустил из нагульного пруда воду в сентябре 2006 года.

     Данные доводы ОАО «Средне-Волжский Транснефтепродукт» основаны на ошибочном толковании Водного кодекса Российской Федерации в его взаимосвязи с фактическими обстоятельствами дела

     С 01.01.2007 на территории Российской Федерации введен Водный кодекс. В силу статьи 11 названного Кодекса водопользование водными объектами на территории Российской Федерации осуществляется на основании договора. Однако в случае, когда водный объект используется для рыболовства, заключение договора на водопользование или принятие решения о предоставлении водного объекта в пользование не требуется (пункт 10 часть 3 статьи 11 Водного кодекса Российской Федерации).

     Следовательно, по истечении срока действия лицензии на водопользование (12.01.2007), выданной ООО «Рыбхоз «Борок», истец осуществлял право пользования водным объектом – рекой Шава с целью заборы воды для целей рыбоводства в силу положений российского законодательства, не требующего оформления дополнительных правоустанавливающих документов для этого. Таким образом, оснований полагать, что истец осуществлял хозяйственную деятельность, связанную с рыбоводством, незаконно, у суда первой инстанции не имелось.

     В части 2 статьи 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации  закреплен принцип смешанной вины. При этом в деликтных отношениях подлежит учету лишь грубая неосторожность потерпевшего, содействовавшая возникновению или увеличению вреда. Обязанность по доказыванию вины потерпевшего возлагается на причинителя вреда.

     Из материалов дела: 

-оценки ущерба рыбному хозяйству «Борок», составленной ФГНУ «ГНИИИ Озерного и речного рыбного хозяйства» 2007 года, раздел 2 «Описание рыбхоза»;

-отчета об исследовании и оценке ущерба нанесенного ООО «Рыбхоз «Борок» от 27.06.2007, составленного ГОУ ВПО «Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет», раздел «Наполнение и опорожнение прудов»;

-проекта хозяйственной деятельности ООО «Рыбхоз «Борок» на 2003-2007 годы, раздел «Технология наполнения прудов и сброса воды», следует, что источником водоснабжения прудов является река Шава. Из реки водоснабжение происходит через верховину, на которой имеются решетки для задержания рыбы. Вода поступает в нагульный пруд и в обводной канал, из которого происходит запитывание зимовальных прудов. Учет объема забора и сброса воды невозможен, так как пруд является русловым, то есть проточным.

     Таким образом, полный сброс воды из нагульного пруда технически невозможен. Кроме того, с 12.03.2007 вода в нагульном пруду накапливалась и удерживалась по указанию чрезвычайной комиссии во избежание попадания загрязнений нефтепродуктами в реку Волга и увеличения экологического ущерба. В связи с изложенным ссылку ОАО «Средне-Волжский Транснефтепродукт» на план мероприятий по ликвидации аварийных ситуаций на ГТС ООО «Рыбхоз «Борок» на 2003-2007 годы и соответствующий довод жалобы суд апелляционной инстанции отклоняет.

     По  мнению  заявителя,  судом  нарушены нормы процессуального права.  При  этом  заявитель  считает,  что  суд  необоснованно  не  привлек к участию в судебном заседании в качестве  третьего  лица,  не  заявляющего самостоятельные требования, Департамент Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Приволжскому федеральному округу.  

     В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное процессуальное нарушение отнесено Законом к основаниям для безусловной отмены судебного акта. Вместе с тем из текста обжалуемого решения суда не следует, что Арбитражным судом Нижегородской области разрешен вопрос о правах и обязанностях Департамента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Приволжскому федеральному округу. Наличие у Департамента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Приволжскому федеральному округу самостоятельной заинтересованности в исходе дела не возлагает на суд обязанности по привлечению его к участию в деле. 

     Также подлежит отклонению ссылка заявителя на то, что при формировании состава суда был нарушен принцип равноправия сторон и к участию в разрешении спора были привлечены арбитражные заседатели, предложенные истцом.

     В  соответствии  со  статьей  19  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные заседатели привлекаются к осуществлению правосудия в арбитражных судах первой инстанции в соответствии с Федеральным законом «Об арбитражных заседателях». Указанный  Закон содержит правовые нормы, определяющие кто может быть  арбитражным  заседателем  в  арбитражном  суде,  регулирует  порядок  их  привлечения  к  рассмотрению  дел,  устанавливает  требования, предъявляемые к арбитражным заседателям, порядок их формирования  и др. Однако ни данный Закон, ни Арбитражный процессуальный  кодекс  Российской  Федерации  не  содержат  правовых норм, исключающих возможность участия в рассмотрении дела арбитражных заседателей, предложенных какой-либо одной стороной. Главой 21 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации предусмотрена лишь возможность выразить свое недоверие арбитражному заседателю посредством заявления отвода. Будучи не согласным с кандидатурой арбитражного заседателя ФИО11, ответчик  предоставленное  ему  право  на  отвод арбитражного заседателя не реализовал. В апелляционной инстанции обстоятельств, свидетельствующих о рассмотрении дела в незаконном составе суда, не установлено.

     Вместе с тем, как указано в мотивировочной части постановления, вопрос об определении размера убытков  Арбитражным судом Нижегородской области разрешен неправильно.

     В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы вправе: отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. Основания для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции предусмотрены статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт (пункт 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

     Поскольку спор между сторонами разрешен неправильно, то в соответствии пунктом 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2010 подлежит изменению, а апелляционная жалоба АО «Средне-Волжский Транснефтепродукт» - частичному удовлетворению. 

        В соответствии с частью 1 статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту. 

      Судом апелляционной инстанции установлено, что на основании постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011 истцу  выданы исполнительные листы серии АС 003092434, АС 003092435 на взыскание с ответчика в пользу истца 992 055 667 руб. ущерба и 215 000 руб. судебных расходов  на представителя.

    Согласно постановления судебного пристава-исполнителя ОСП УФССП по Республике Татарстан истцу перечислены денежные средства по исполнительному листу серии АС 003092434  в сумме 137 273 301 руб. 38 коп., а по  исполнительному листу серии АС 003092435 в сумме  215 000 руб. Производство по исполнительному листу АС 003092434  прекращено в виду отмены  судебного акта на основании которого выдан данный исполнительный лист (постановление судебного пристава-исполнителя МО УФССП по Москве от  22.11.2016).

     В  силу отмены судом апелляционной инстанции  постановления   от  28.03.2011, на основании части 1 статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит применению поворот исполнения судебного акта, в связи с чем с ООО «Рыбхоз «Борок»  в пользу АО «Средне-Волжский  Транснефтепродукт»  следует взыскать  возврат денежных средств в сумме  51 990 208 руб. 18 коп. (85 485 193 руб. 20 коп. + 12 900 руб.) – (137 274 301 руб. 38 коп. + 215 000 руб.).

     В  соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.      

     Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

                                   П О С Т А Н О В И Л:

     решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2010 по делу № А43-7264/2008 изменить.

     Иск общества с ограниченной ответственностью «Рыбхоз «Борок» к акционерному обществу «Средне-Волжский Транснефтепродукт» о взыскании убытков удовлетворить частично.

     Взыскать с акционерного общества «Средне-Волжский Транснефтепродукт» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Рыбхоз «Борок»:

-реальный ущерб в сумме 78 267 854 руб. 51 коп.;

-упущенную выгоду в сумме  7 217 338 руб. 69 коп., а всего  - 85 485 193 руб. 20 коп. 

     В остальной части в удовлетворении иска отказать.

     В части прекращения производства по делу по требованиям общества с

ограниченной ответственностью  «Рыбхоз «Борок»  о взыскании экологического ущерба, причиненного  окружающей природной среде в сумме  3 992 157 837 руб.  решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2010 по делу № А43-7264/2008 оставить без изменения.

     Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Рыбхоз «Борок» в пользу акционерного общества «Средне-Волжский Транснефтепродукт» судебные расходы по оплате экспертиз в  Арбитражном суде Нижегородской области и Первом арбитражном апелляционном суде  в сумме 1 674 800 руб.

     Взыскать с акционерного общества «Средне-Волжский Транснефтепродукт» в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу иска в сумме 12 000 руб.

     Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Рыбхоз «Борок» в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу иска в сумме  188 000 руб.

     Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Рыбхоз «Борок» в пользу акционерного общества «Средне-Волжский Транснефтепродукт» государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 880 руб.

     Взыскать с акционерного общества «Средне-Волжский Транснефтепродукт» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Рыбхоз «Борок» судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 12 900 руб.

     Произвести поворот исполнения  постановления Первого арбитражного апелляционного суда от  28.03.2011 по делу №А43-7264/2008, взыскав с  общества с ограниченной ответственностью «Рыбхоз «Борок» в пользу  акционерного общества «Средне-Волжский Транснефтепродукт» 51 990 208 руб. 18 коп.  возврат денежных средств.

     Прекратить взыскание по исполнительному листу №003092435, выданному  Арбитражным судом Нижегородской области 25.05.2011.

     Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

      Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий                                          Н.А. Насонова

        Судьи                                                                         Л.П. Новикова

                                                                                            Т.С. Родина