ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. (3022) 35-96-26, тел./факс (3022) 35-70-85

http://4aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А58-9979/2017

г. Чита

22 августа 2018 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2018 года.

 

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Никифорюк Е.О., Ломако Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи, при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) с участием судьи Кайдаш Н.И. и секретаря судебного заседания ФИО2 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 июня 2018 года по делу № А58-9979/2017 по заявлению Министерства сельского хозяйства и продовольственной политики Республики Саха (Якутия) (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 18.09.2017 по делу № 02-40/17А о нарушении антимонопольного законодательства,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: акционерное общество Финансовая агропромышленная компания «Туймаада» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Хангалас-Тутуу» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

(суд первой инстанции: судья Устнова А.Н.),

 

при участии в судебном заседании:

от Министерства сельского хозяйства и продовольственной политики Республики Саха (Якутия) – ФИО3 – представителя по доверенности № И-АА-1994/09 от 02.04.2018,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) – ФИО4 – представителя по доверенности №02/0056 от 11.01.2018,

от акционерного общества Финансовая агропромышленная компания «Туймаада» – ФИО5 – представителя по доверенности от 14.05.2018,

от общества с ограниченной ответственностью «Хангалас-Тутуу» – ФИО6 – представителя по доверенности от 08.02.2018, 

 

установил:

Министерство сельского хозяйства и продовольственной политики Республики Саха (Якутия) (далее – заявитель или Министерство) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее – Якутское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решения от 18.09.2017 по делу № 02-40/17А о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечены: государственное унитарное предприятие «Финансовая агропромышленная компания «Туймаада» (с учетом определения от 09.06.2018 о процессуальном правопреемстве – акционерное общество Финансовая агропромышленная компания «Туймаада» (далее – АО ФАПК «Туймаада»)), общество с ограниченной ответственностью «Риэлторскопосредническая фирма «Хангалас-Риэлти» (с учетом уточнения наименования определением от 28.03.2018 – общество с ограниченной ответственностью «ХангаласТутуу» (далее – ООО «ХангаласТутуу»)).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 июня 2018 года заявленные требования удовлетворены. Решение Якутского УФАС России от 18.09.2017 по делу № 02-40/17А о нарушении антимонопольного законодательства признано недействительным, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

На Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Министерства.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения, как принятого при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильном применении норм материального.

Управление несогласно с выводом суда о том, что поскольку понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов и органов власти в Законе о защите конкуренции не раскрывается, то возможно применить по аналогии нормы статьи 8.

По мнению Якутского УФАС России, проведение аналогии между понятиями «согласованные действия» в статье 16 Закона о защите конкуренции и статье 8 не корректно и свидетельствует о неправильном применении норма материального права. Отличие соглашения от согласованных действий в том, что в последних отсутствует признак согласованности воли. Если будет доказано, что лицо, совершая действие, рассчитывает на то, что другое лицо совершит аналогичное действие, а другое лицо совершает встречное действие в силу действия первого лица, то налицо соглашение, а не согласованные действия. Если же первое лицо совершает действие, не рассчитывая на то, что встречное действие будет совершено другим лицом, либо не знает, какое конкретно действие будет совершено другим лицом, то такие действия должны считаться согласованными действиями, а не соглашением.

Соответственно, направленность на достижение единого результата является не установленной запланированной целью участников согласованных действий, а результатом совокупности всех действий, которые привели к такому результату.

Антимонопольному органу достаточно проследить цепочку событий и установить, что без какого-либо действия одной из сторон результат, приведший к ограничению конкуренции, отсутствовал.

Управление также считает ошибочным вывод суда первой инстанции, что приказ № 347 от 23.05.2016 издан в пределах полномочий Министерства, что само по себе издание приказа не ограничивает доступ на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

По мнению Якутского УФАС России, несмотря на то, что само по себе издание такого приказа не ограничивает доступ на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов, издание данного приказа является одним из звеньев цепи событий нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Также Якутское УФАС России считает, что издание такого приказа не может быть обосновано только тем, что учредителем ГУП ФАПК «Туймаада» является Республика Саха (Якутия) и оно закреплено к подведомственности Министерства, а также то что целями ГУП ФАПК «Туймаада» являются реализация государственных программ по развитию сельского хозяйства и строительство производственных объектов агропромышленного комплекса республики.

Также, по мнению антимонопольного органа, не соответствует обстоятельствам дела вывод суда о том, что ГУП ФАПК «Туймаада» заключило договоры подряда с единственным участником торгов ООО РПФ «Хангалас Риэлти».

Из апелляционной жалобы следует, что в проектную стоимость (ПСД), которая явилась расчетной для получения субсидии, включены затраты на вознаграждение заказчика. Фактически, сумма строительства коровника равна столбцу «сумма договора подряда, между ГУП ФАПК «Туймаада» и ООО РПФ «Хангалас Риэлти»». Соответственно, сумма к возмещению участникам отбора составила более 80%, и включала в себя вознаграждение заказчика.

Необходимость и обоснованность включения в цепь строительства коровников ГУП ФАПК «Туймаада», по мнению Якутского УФАС России, не установлена.

Также антимонопольный орган указывает, что в соответствии с рассматриваемым Порядка, утвержденным приказом Министерства от 11.03.2016 № 125, условие заключения договоров строительства между ГУП ФАПК «Туймаада» и ООО РПФ «Хангалас Риэлти» явилось обязательным и возникло в целом в отношении строительства коровников на 100 мест и более и картофелехранилищ.

Согласно доводам апелляционной жалобы не соответствует обстоятельствам дела вывод суда о том, что размер полученной субсидии не повлиял на выбор застройщика коровников.

Размер субсидии участникам конкурса был рассчитан исходя из суммы договоров, заключенных ГУП ФАПК «Туймаада» с ООО РПФ «Хангалас Риэлти».

Органы власти обладают особыми полномочиями, позволяющими им влиять на обращение товара на рынке. В этом они схожи с доминирующим на рынке субъектом.

Согласованные действия привели к ограничению конкуренции на рынке строительства нежилых и жилых зданий, так как строительные организации не могли участвовать в конкурсных процедурах по строительству коровников, ввиду заключения договоров с ООО «Хангалас Риэлти».

По мнению Якутского УФАС России, негативное влияние согласованных действий на конкурентную среду, а также причинно-следственная связь (взаимная обусловленность) между действиями и результатом антимонопольным органом установлены.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала доводы апелляционной жалобы.

Министерство в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу считает обжалуемое решение законным и обоснованным. Просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Министерства поддержал доводы отзыва.

АО ФАПК «Туймаада» также представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило согласие с решением суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель АО ФАПК «Туймаада» изложил свою позицию согласно доводам отзыва.

ООО «ХангаласТутуу» отзыв на апелляционную жалобу не представило. ЫВ судебном заседании представитель ООО «ХангаласТутуу» также выразил согласие с решением суда первой инстанции.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – 12 АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 08.06.2017 в Якутское УФАС России от Прокуратуры Республики Саха (Якутия) поступили материалы проверки Счетной палаты Республики Саха (Якутия), а также материалы проверки прокуратуры по обращению председателя Счетной палаты Республики Саха (Якутия) о выявленных нарушениях бюджетного законодательства в деятельности Министерства, третьего лица ГУП ФАПК «Туймаада», по результатам которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела № 02-40/17А антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

В 2016 году Министерством проводился отбор получателей субсидии на финансовое обеспечение части прямых затрат на создание и модернизацию животноводческих комплексов молочного направления на основании приказа Министерства от 11.03.2016 № 125 «О порядках предоставления в 2016 году субсидий на поддержку сельскохозяйственного производства из государственного бюджета Республики Саха (Якутия) в рамках реализации государственной программы Республики Саха (Якутия) «Развитие сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2012 – 2020 годы».

Целью предоставления субсидии является финансовое обеспечение части прямых затрат на создание и модернизацию животноводческих комплексов молочного направления (коровников).

Получателями субсидии являются сельскохозяйственные товаропроизводители в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства», за исключением граждан, ведущих личное подсобное хозяйство в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003 № 112-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве», и государственных учреждений.

Субсидия предоставляется в размере 80% от стоимости проектно-изыскательских работ и сметной стоимости строительства объекта на момент подачи заявки на участие, включая приобретение и монтаж технологического оборудования, но не более 300 тысяч рублей на одно скотоместо, в текущем финансовом году – не более ставки субсидии на текущий год в размере, утвержденном приказом Министерства, с учетом субсидий, предоставленных в предыдущих годах.

Размер субсидии рассчитывается, исходя из стоимости проектно-сметной документации объекта с положительным заключением государственной экспертизы.

05.04.2016 Министерством был издан приказ № 215 «О проведении отбора получателей субсидий на финансовое обеспечение части прямых затрат на создание и модернизацию животноводческих комплексов молочного направления (коровников)».

Протоколом № 75 от 20.04.2016 заседания комиссии по отбору получателей субсидии на финансовое обеспечение части прямых затрат на создание и модернизацию коровников установлены получатели субсидии в 2016 году: СХПК «Бетюнь» (Амгинский улус) – 18 879 930 рублей, СХПК «Бетюнг» (Вилюйский улус) – 18 903 010 рублей, СПК «Оросу» (Верхневилюйский улус) – 18 879 930 рублей, ООО «Кладовая Олекмы» (Олекминский улус) – 23 164 000 рублей.

31.05.2016 Министерством издан приказ № 389 «О проведении отбора получателей субсидий на финансовое обеспечение части прямых затрат на создание и модернизацию животноводческих комплексов молочного направления (коровников)», в соответствии с которым получателями были определены: СХПК «Бетюнь» (Амгинский улус) – 19 987, 14 тысяч рублей, ООО «Конезавод Берте» – 8 416, 97 тысяч рублей, ПК «Халбаакы» – 27 057, 99 тысяч рублей, ООО «Илгэ» – 3 540 тысяч рублей, СХПК им. Т. Лукина – 1 142 тысяч рублей.

Управлением установлено, что расчет возмещаемых затрат был произведен с учетом вознаграждения третьего лица – ГУП ФАПК «Туймаада»; в расчет возмещаемых затрат включаются расходы по уплате процентов по займам, предоставляемым хозяйствующим субъектам ГУП ФАПК «Туймаада», которые не относятся к прямым расходам.

Согласно договору заказчиком выступает ГУП ФАПК «Туймаада», заказчик обязуется: представлять интересы Инвестора в отношениях с другими юридическими лицами, органами власти и управления на этапе строительства объекта; осуществлять технический контроль за качеством и ходом строительства объекта; обеспечить сдачу объекта приемочной комиссией по окончании строительства, после окончания строительства объекта и сдачи его в эксплуатацию, а также при условии надлежащего выполнения застройщиком своих обязательств передать застройщику объект по акту приема-передачи; после сдачи построенного объекта подготовить документы и при условии надлежащего выполнения застройщиком своих обязательств по договору передать застройщику комплект необходимых документов для оформления прав собственности.

Якутское УФАС России пришло к выводу о том, что вознаграждение заказчика – ГУП ФАПК «Туймаада» выплачивается за вышеуказанные услуги.

Несмотря на то, что все услуги в договорах инвестирования одинаковые, сумма вознаграждения заказчика отличается и составляет 1,2 % (СХПК «Бетюнг»), 1,5 % (СХПК «Оросу»), 2,1 % (ООО «Илгэ», СХПК им. Т. Лукина).

Установлено, что сумма субсидии хозяйствующим субъектам (застройщикам) была рассчитана, исходя из стоимости ПСД, которая намного выше, чем стоимость, определенная договором инвестирования.

Таким образом, Министерством расходы по строительству коровников были покрыты полностью, или на уровне 96 %.

Расчетная сумма (80 %) от прямых затрат на строительство согласно договорам подряда состоит из суммы договора подряда, заключенного между ГУП ФАПК «Туймаада» и ООО РПФ «Хангалас Риэлти», затрат на благоустройство. Затраты на вознаграждение ГУП ФАПК «Туймаада» не могут быть включены в прямые затраты, так как согласно Порядку № 347 от 23.05.2016 были обязанностью ГУП ФАПК «Туймаада», установление платы за данные услуги не предусмотрено Порядком.

В указанную стоимость не могут быть включены затраты на проектно-сметную документацию, в связи с тем, что до участия в отборе хозяйствующими субъектами была представлена проектно-сметная документация, и в случае, если представленная при проведении отбора ПСД (в зависимости от которой была исчислена сумма к возмещению из бюджета) была впоследствии уточнена, то и расчет субсидии должен был быть исчислен, исходя из суммы новой сметы.

При проведении отбора получателей субсидии у участников были истребованы документы: проектно-сметная документация коровника на 100 и более голов дойного стада, копия положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию, выданного уполномоченным на проведение государственной экспертизы проектной документации (подпункт «ж» пункта 4.9.3. Порядка, утвержденного приказом Министерства от 11.03.2016 № 125).

За отсутствие вышеуказанных документов участники отбора – ПК «Халбаакы» и СХПК «Тумул» были признаны не прошедшими отбор в соответствии с протоколом № 75 от 20.04.2016.

При этом при рассмотрении поступивших заявок, представленных Министерством, а также письма Государственной экспертизы, установлено, что не требуется проведения экспертизы при строительстве коровников.

Таким образом, Министерством к участникам рассматриваемого отбора, были установлены излишние требования.

Министерством приказами № 430 от 13.05.2015 и № 347 от 23.05.2016 определен конкретный заказчик по строительству производственных объектов агропромышленного комплекса.

Порядок, утвержденный приказом № 347 от 23.05.2016, определяет организацию работы и финансирование строительства коровников на 100 и более голов дойного стада и картофелехранилищ мощностью хранения 500 и более тонн агропромышленного комплекса РС (Я) до 2020 года.

В соответствии с Порядком заказчиком строительства производственных объектов АПК является ГУП ФАПК «Туймаада», подрядной организацией - организация, заключившая договор подряда с заказчиком на строительство производственных объектов АПК, застройщиком – юридическое лицо, КФХ, ИП, включенный в перечень Министерства по строительству производственных объектов АПК.

Источниками финансирования строительства производственных объектов АПК являются кредитные средства, привлекаемые заказчиком; собственные средства застройщиков, в том числе средства субсидий на финансовое обеспечение части прямых затрат на создание и модернизацию животноводческих комплексов молочного направления (коровников).

Статья 4 Порядка устанавливает порядок финансирования строительства производственных объектов АПК, включенных в Перечень.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка Министерство ежегодно определяет приоритетные проекты по строительству производственных объектов; производит отбор получателей субсидий на строительство производственных объектов АПК; по итогам отбора получателей субсидии предоставляет застройщикам средства субсидий на строительство производственных объектов АПК размере до 95% затрат с учетом федеральных и республиканских средств, доводит перечень получателей субсидий заказчику; заключает трехсторонний (Министерство, Заказчик, Застройщик) договор инвестирования по строительству производственных объектов АПК.

Согласно пункту 4.2 Порядка Заказчик обеспечивает наличие проектно-сметной документации по строительству производственных объектов АПК, согласно доведенного Министерством перечня; обеспечивает получение заключения органа, уполномоченного Правительством Республики Саха (Якутия) на проведение экспертизы сметной документации на строительство объектов АПК; по согласованию с застройщиком и Министерством привлекает на конкурсной основе подрядные организации для строительства производственных объектов АПК; обеспечивает технический надзор за строительством и качеством работ, осуществляет оформление исполнительной документации по строительству, а также контроль за целевым использованием выделенных средств подрядным организациям при строительстве производственных объектов АПК; по окончании строительства заказчик передает застройщику, введенный производственный объект согласно акту приема-передачи.

Работы (услуги), предоставляемые ГУП ФАПК «Туймаада» в соответствии с договором (за которые хозяйствующие субъекты выплатили ему вознаграждение), должны были быть представлены хозяйствующим субъектам на основании вышеуказанного порядка на безвозмездной основе.

Продуктовыми границами товарного рынка является рынок строительства, так как строительство агропромышленных объектов (коровников в т.ч.) может осуществлять любой хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность с кодом ОКВЭД 41.20 «Строительство жилых и нежилых зданий», что также доказывается выпиской из ЕГРЮЛ ООО РПФ «Хангалас Риэлти», а также участием в предыдущих работах таких компаний как ООО «Адгезия», ООО «ПолюсСтройсервис», ООО «Кобяйгазстрой», ООО «Сатал плюс», МУП «УКС Вилюйского улуса», ООО «Стройгарант», ООО «Айарстрой» и др.

Географическими границами товарного рынка является территория муниципальных районов Республики Саха (Якутия), где расположены победители отбора, в связи с тем, что при проведении конкурсных процедур любой хозяйствующий субъект, зарегистрированный на территории Российской Федерации, может участвовать в конкурсных процедурах.

Временной интервал – 2016 год.

Якутское УФАС России, рассмотрев материалы дела, пришло к следующим выводам.

Министерством приказами № 430 от 13.05.2015 и № 347 от 23.05.2016 определен конкретный заказчик по строительству производственных объектов агропромышленного комплекса – ГУП ФАПК «Туймаада».

ГУП ФАПК «Туймаада» было осведомлено о возложении на него функций заказчика. При этом обязанности ГУП ФАПК «Туймаада» были четко определены Приказом № 347 от 23.05.2016, Министерство обязано было контролировать исполнение Приказа, в том числе заключить трехсторонние договоры с застройщиками и заказчиком. В обход данного Приказа ГУП ФАПК «Туймаада» заключило прямые договоры с ООО РПФ «Хангалас-Риэлти», а также заключило договоры инвестирования с застройщиками, включающими в себя оплату вознаграждения ГУП ФАПК «Туймаада», тогда как такие работы должны были проводиться им на основании Приказа № 347 от 23.05.2016.

Издание приказа о наделении полномочиями заказчика ГУП ФАПК «Туймаада» не обосновано, изначально имеет предпосылки увеличения затрат хозяйствующих субъектов и отсутствия самостоятельного выбора строительной организации.

Приказ № 347 от 23.05.2016 подразумевает обязательность его исполнения ГУП ФАПК «Туймаада» и застройщиками, в связи с чем уже на первом этапе отсекает возможность выбора строительной организации застройщиком самостоятельно без участия ГУП ФАПК «Туймаада». Между тем, при проведении отбора получателя субсидии такие условия отсутствовали.

Вследствие определения ГУП ФАПК «Туймаада» заказчиком, отсутствия контроля со стороны Министерства, ГУП ФАПК «Туймаада» был выбран подрядчик на строительство объектов методом прямого выбора.

Письма застройщиков о желании работать с ООО РПФ «Хангалас-Риэлти» не могут являться обоснованием не проведения конкурсных процедур, вследствие наличия Положения о закупках, а также конкретного указания в Приказе Министерства об определении подрядчика путем организации торгов.

Первоначально, по условиям конкурсного отбора получателей субсидии, не предусматривалось наличие посредника между застройщиками и подрядчиками в виде ГУП ФАПК «Туймаада».

ГУП ФАПК «Туймаада» и Министерство должны были составить конкурсную документацию таким образом, чтобы участниками не могли быть хозяйствующие субъекты, состоящие в реестре недобросовестных поставщиков, провести оценку заявок в соответствии с критериями опыта и т.д.

В связи с тем, что Министерство должно было заключить договоры инвестирования в трехстороннем порядке, а также контролировать исполнение Приказа, а в дальнейшем еще и провести проверку освоения бюджетных средств, то действия ГУП ФАПК «Туймаада» не могли быть неизвестны Министерству.

ООО РПФ «Хангалас-Риэлти» является третьей стороной и в результате действий Министерства и ГУП ФАПК «Туймаада» явилось конечным получателем бюджетных средств. В свою очередь ООО РПФ «Хангалас Риэлти» не предприняты действия по отказу от заключения договора без проведения конкурентных процедур ввиду его противоправности.

ООО РПФ «Хангалас Риэлти» при заключении договора должно было принять все возможные меры по недопущению нарушения действующего законодательства, исследовать вопрос о том, необходимо ли проведение конкурентных процедур на право заключения договора, учитывая, что общество является профессиональным участником рынка и должно знать требования Закона о закупках.

ООО РПФ «Хангалас Риэлти» заключая договор вне конкурентных процедур, должно было осознавать, что в указанном случае иные хозяйствующие субъекты не смогут претендовать на выполнение работ и в результате согласованных действий будет устранена конкуренция за право выполнения указанных работ.

Договоры инвестирования с ГУП ФАПК «Туймаада» были заключены вследствие осуществления действий/бездействия ГУП ФАПК «Туймаада» и Министерства.

В вышеуказанных действиях Министерства, третьих лиц ГУП ФАПК «Туймаада» и ООО РПФ «Хангалас-Риэлти» Якутский УФАС России были обнаружены признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции и вынесено оспариваемое решение о признании Министерства, ГУП ФАПК «Туймаада» и ООО РПФ «Хангалас-Риэлти» нарушившими вышеуказанное положение Закона о защите конкуренции.

Заявитель, считая оспариваемое решение незаконным, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о наличии основания для удовлетворения заявленных требований правильными, исходя из следующего.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования заявителя могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

– несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

– нарушение прав и законных интересов заявителя таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В силу пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами местного самоуправления или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно правовой позиции, выраженной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 8 апреля 2015 года № 310-КГ14-6781, для признания органа местного самоуправления и хозяйствующего субъекта лицами, нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить факт заключения ими соглашения либо совершения согласованных действий, которые не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и привели к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения.

Исходя из положений части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 200 АПК РФ, наличие указанного в статье 16 Закона о защите конкуренции соглашения должно быть доказано антимонопольным органом.

Доказательством наличия соглашения может являться определенная последовательность, частота совершения и взаимосвязанность действий сторон соглашения, которые должны быть проанализированы на предмет того, следует ли из них, что между сторонами было достигнуто соглашение.

Помимо наличия собственно соглашения, антимонопольный орган должен доказать, что такое соглашение привело негативным последствиям в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо создало реальную угрозу их возникновения.

В этих целях согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Указанные обстоятельства (наличие соглашение и отмеченные выше последствия) должны быть подтверждены соответствующими доказательствами.

Под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

На основании части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, среди прочего, оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, а также определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 3.156 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент), решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. При этом в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны:

– фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

– доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле;

– законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения.

Резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должна содержать:

– выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела;

– выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу;

– выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению;

– выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции.

Проанализировав содержание решения Якутского УФАС от 18.09.2017 по делу № 02-40/17А и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному и мотивированному выводу о том, что антимонопольным органом не представлено убедительного обоснования того, что в рассматриваемом конкретном случае имеет место соглашение между Министерством, ГУП ФАПК «Туймаада» и ООО РПФ «Хангалас-Риэлти», которое приводит или может привести к ограничению доступа на товарный рынок, выходу из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Министерством издан приказ от 23.05.2016 № 347 «О строительстве производственных объектов агропромышленного комплекса Республики Саха (Якутия) до 2020 года» (т. 1, л.д. 41-44).

Учредителем ГУП ФАПК «Туймаада» является Республика Саха (Якутия) в лице исполнительного органа государственной власти Министерства имущественных и земельных отношений Республики Саха (Якутия), имущество ГУП ФАПК «Туймаада» является собственностью Республики Саха (Якутия), согласно распоряжению Правительства РС (Я) от 22.02.2017 № 217-р «О закреплении субъектов государственного сектора экономики и иных лиц с участием Республики Саха (Якутия) в уставном капитале за отраслевыми министерствами, ведомствами Республики Саха (Якутия)» закреплено к подведомственности Министерства сельского хозяйства и продовольственной политики Республики Саха (Якутия).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственный и муниципальных унитарных предприятиях», государственные унитарные предприятия создаются, в том числе в целях необходимости осуществления деятельности в целях решения социальных задач (в т.ч. реализация определенных товаров и услуг по минимальным ценам).

В соответствии с указанной нормой создано ГУП ФАПК «Туймаада», целями которого являются, в том числе являются реализация государственных программ по развитию сельского хозяйства; строительство производственных объектов агропромышленного комплекса республики.

Судом первой инстанции установлено, что приказ № 347 от 23.05.2016 «О строительстве производственных объектов агропромышленного комплекса Республики Саха (Якутия) до 2020 года» (далее – приказ № 347) издан Министерством в соответствии с полномочиями, закрепленными в Положении о Министерстве сельского хозяйства и продовольственной политики Республики Саха (Якутия) и его Коллегии, утвержденном Указом Президента Республики Саха (Якутия) от 12.07.2011 № 809, в частности полномочием, установленным в пункте 1.1, предусматривающим, что Министерство является исполнительным органом государственной власти Республики Саха (Якутия), осуществляющим, в том числе полномочия по выработке и реализации сельскохозяйственной и продовольственной политики в области агропромышленного комплекса Республики Саха (Якутия), включая пищевую и перерабатывающую промышленность и продовольственное обеспечение,.

Как правильно указал суд первой инстанции, с само по себе издание приказа не ограничивает доступ на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пунктом 1.1 приказа № 347 утвержден Порядок строительства производственных объектов агропромышленного комплекса Республики Саха (Якутия) до 2020 года согласно приложению № 1 к настоящему приказу (далее – Порядок строительства производственных объектов АПК РС(Я)).

Из пункта 4.2.7 Порядка строительства производственных объектов АПК РС(Я) следует, что заказчик по согласованию с застройщиком и Министерством привлекает на конкурсной основе подрядные организации для строительства производственных объектов АПК.

По мнению суда апелляционной инстанции, положения указанного пункта не свидетельствуют наличии согласованных действий между Министерством и третьими лицами.

Между тем, судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что третьим лицом – ГУП ФАПК «Туймаада» указанный пункт Порядка строительства производственных объектов АПК РС(Я) был нарушен, договоры подряда заключались с ООО «РПФ Хангаласс-Риэлти», минуя конкурсные процедуры.

Оценив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что данные действия ГУП ФАПК «Туймаада» также не свидетельствует о наличии согласованных действий между Министерством и третьими лицами по ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод Якутского УФАС России о том, что расчет возмещаемых затрат был произведен застройщикам с учетом вознаграждения третьего лица – ГУП ФАПК «Туймаада».

Как правильно указал суд первой инстанции, средства из государственного бюджета Республики Саха (Якутия) предоставлялись застройщикам в заявительном порядке на основании отбора всех заявителей в соответствии с Порядком, утвержденным приказом Министерства от 11.03.2016 № 125, принятым в соответствии со статьей 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации (т. 3, л.д. 3-8).

Как следует из пункта 1.1, данный Порядок регулирует цели, условия и порядок предоставления субсидий из государственного бюджета Республики Саха (Якутия) согласно подпрограмме «Стимулирование инвестиционной деятельности в агропромышленном комплексе» государственной программы Республики Саха (Якутия) «Развитие сельского хозяйства и регулирование рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2012 – 2020 годы», утвержденной Указом Президента Республики Саха (Якутия) от 7 октября 2011 года № 934.

Судом первой инстанции установлено и следует из указанного Порядка, что субсидии предоставляются независимо от того, кто является заказчиком, застройщиком, подрядчиком; отсутствует какая-либо связь при предоставлении Министерством субсидий на финансовое обеспечение части прямых затрат на создание и модернизацию животноводческих комплексов молочного направления (коровников) со строительством объектов, осуществляемым на основании договоров между третьими лицами ГУП ФАПК «Туймаада» и ООО «РПФ ХангалассРиэлти»; не влияют на процедуру участия в конкурсном отборе на получение субсидии и размер полученной субсидии – каким образом будет производиться строительство коровников, а именно к кому обратится получатель субсидии в целях заключения договора подряда на строительство коровников.

Как уже указывалось выше, квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции являются реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенным соглашением (согласованными действиями) и такими последствиями.

Из анализа положений оспариваемого решения суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Якутским УФАС России не приведено в решении доказательств (учитывая обстоятельства, отраженные в решении), однозначно подтверждающих наличие последствий (возможность их наступления) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции на товарном рынке.

Следовательно, выводы антимонопольного органа о наличии между Министерством и третьими лицами – ГУП ФАПК «Туймаада» и ООО «РПФ ХангалассРиэлти» какого-либо соглашения, об ограничении этим соглашением конкуренции на соответствующем товарном рынке, являются необоснованными и не подтверждены соответствующими доказательствами.

В частности, из представленных доказательств не следует, что действия и поведение Министерства и третьих лиц – ГУП ФАПК «Туймаада» и ООО «РПФ ХангалассРиэлти» свидетельствуют об устном соглашении между ними, о скоординированных действиях, направленных на достижение определенной цели – устранение конкурентов, то есть не подтверждают совершения ими нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Иного же нарушения данного Закона антимонопольным органом не вменено.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно признал решение Якутского УФАС России от 18.09.2017 по делу № 02-40/17А о нарушении антимонопольного законодательства недействительным.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 июня 2018 года по делу № А58-9979/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

 

Председательствующий судья                                                      Сидоренко В.А.

 

Судьи                                                                                               Никифорюк Е.О.

 

Ломако Н.В.